幻灯二

北京刑事律师(集资诈骗罪认定)

集资诈骗罪的认定随着社会主义市场经济的发展,我国涌现出了一大批优秀民营企业,与此同时在巨大的利益蛋糕诱惑之下,难免有一些民营企业和企业家铤而走险。近年来,我国企业家犯罪的数量呈现不断增长的趋势,尤其是在企业家犯罪中占很大比例的民营企业家犯罪更是如此。又因中小企业融资困难、P2P等网络借款丛生等原因,在经济领域,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等非法集资类罪名便显得尤为注目,集资诈骗犯罪已经逐步发展为民营企业触犯频率较高的罪名之一。同时,通过新闻媒体的大量相关报道也反应出了集资诈骗犯罪类案件在司法实践中仍存在较多问题,并集中体现在民事借贷行为与非法集资行为之间界限不清(罪与非罪),吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间难以界定(此罪与彼罪)等问题上。在此,笔者以最高检指导案例为引,对集资诈骗罪如何认定等重大问题进行探讨,以求在保障民营企业家的人身财产安全的同时打击犯罪对其予以惩治,维护金融秩序的稳定。

裁 判 要 旨

网络借贷信息中介机构或其控制人,利用网络借贷平台发布虚假信息,非法建立资金池募集资金,所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑事责任。

基 本 案 情

2011年2月,被告人周某注册成立中宝投资公司,担任法定代表人。公司上线运营“中宝投资”网络平台,借款人(发标人)在网络平台注册、缴纳会费后,可发布各种招标信息,吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标,通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周某公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周某处取得所融资金。项目完成后,借款人返还资金,周某将收益给予投标人。

运行前期,周某通过网络平台为13个借款人提供总金额约170万余元的融资服务,因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。此后,周某除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外,自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人,并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等,以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵,向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户,全部由周某个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外,其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。这些资产绝大部分登记在周某名下或供周某个人使用。2011年5月至案发,周某通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元,除支付本金及收益回报6.91亿余元外,尚有3.56亿余元无法归还。案发后,公安机关从周某控制的银行账户内扣押现金1.80亿余元。

公 诉 意 见

被告人周某注册网络借贷信息平台,早期从事少量融资信息服务。在公司亏损、经营难以为继的情况下,虚构借款人和借款标的,以欺诈方式面向不特定投资人吸收资金,自建资金池。在公安机关立案查处时,虽暂可通过“拆东墙补西墙”的方式偿还部分旧债维持周转,但根据其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍,未投入生产经营,不可能产生利润回报的事实,可以判断其后续资金缺口势必不断扩大,无法归还所募全部资金,故可以认定其具有非法占有的目的,应以集资诈骗罪对其定罪处罚。

同时公诉机关认为:周某本人主观上认识到资金不足,少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报,没有将集资款用于生产经营活动,而是主要用于个人肆意挥霍,其主观上对集资款具有非法占有的目的。P2P网络借贷,是指个人利用中介机构的网络平台,将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据中国银行业监管委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定,P2P作为新兴金融业态,必须明确其信息中介性质,平台本身不得提供担保,不得归集资金搞资金池,不得非法吸收公众资金。周某吸收资金建资金池,不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别,关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款标募集资金,采取借新还旧的手段,短期内募集大量资金,不用于生产经营活动,或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。本案中,周某采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资,所融资金未投入生产经营,大量集资款被其个人肆意挥霍,具有明显的非法占有目的,其行为构成集资诈骗罪。

法院认为

一审法院认为:公诉人出示的证据能够相互印证,予以确认。对周某及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪及本案属于单位犯罪的辩解、辩护意见,不予采纳。综合考虑犯罪事实和量刑情节,2015年8月14日,浙江省衢州市中级人民法院作出一审判决,以集资诈骗罪判处被告人周某有期徒刑十五年,并处罚金人民币50万元。继续追缴违法所得,返还各集资参与人。

浙江省高级人民法院经审理后认为,刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪死刑的规定,根据从旧兼从轻原则,一审法院判处周某有期徒刑十五年符合修订后的法律规定。上诉人周某具有集资诈骗的主观故意及客观行为,原审定性准确。2016年4月29日,二审法院作出裁定,维持原判。终审判决作出后,周某及其父亲不服判决提出申诉,浙江省高级人民法院受理申诉并经审查后,认为原判事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当,于2017年12月22日驳回申诉,维持原裁判

指 导 意 义

是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营,但又通过各种方式抽逃转移资金,或供其个人肆意挥霍,归还本息主要通过借新还旧来实现,造成数额巨大的募集资金无法归还的,可以认定具有非法占有的目的。

集资诈骗罪是近年来检察机关重点打击的金融犯罪之一。对该类犯罪,检察机关应着重从以下几个方面开展工作:一是强化证据审查。非法集资类案件由于参与人数多、涉及面广,受主客观因素影响,取证工作易出现瑕疵和问题。检察机关对重大复杂案件要及时介入侦查、引导取证。在审查案件中要强化对证据的审查,需要退回补充侦查或者自行补充侦查的,要及时退查或补查,建立起完整、牢固的证据锁链,夯实认定案件事实的证据基础。二是在法庭审理中要突出指控和证明犯罪的重点。要紧紧围绕集资诈骗罪构成要件,特别是行为人主观上具有非法占有目的、客观上以欺骗手段非法集资的事实梳理组合证据,运用完整的证据体系对认定犯罪的关键事实予以清晰证明。三是要将办理案件与追赃挽损相结合。检察机关办理相关案件,要积极配合公安机关、人民法院依法开展追赃挽损、资产处置等工作,最大限度减少人民群众的实际损失。四是要结合办案开展以案释法,增强社会公众的法治观念和风险防范意识,有效预防相关犯罪的发生。

一、本罪与非法吸收公众存款罪的区分——“以非法占有为目的”

非法占用目的是本罪的重要犯罪构成,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“会议纪要”)中规定:集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的,即对于本罪出罪进行了界定。并且上述规定也对主观犯意产生的时间节点作出解释,即在非法集资时即具有非法占有的目的,或者系在非法集资过程中产生了非法占有故意的,上述情况均构成集资诈骗罪。会议纪要的规定也体现了集资诈骗罪作为特殊的诈骗犯罪与诈骗罪认定中的不同,其未对“使用诈骗方法”作出表述,这也意味着诈骗行为不是本罪的必要要件。与此同时,《会议纪要》对“以非法占有为目的”的认定也作出了详细的规定:“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条在上述行为的基础上做出了补充,将“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”的行为也认定为其主观上具有“非法占有目的”。

“以非法占有为目的”系被告人的主观心态,在司法实践中,鲜有被告人主动承认其主观上具有“非法占有目的”的情形,故其主观状态仅能借助于客观行为予以推定,因此认定非法占有也必须依据行为来认定,但只有在依据客观行为推定出的主观心理状态是唯一的情况下,这种推定才是可取、可行的。但是在该种情况下被告人的主观状态难以把握,无疑加大了本罪在认定上的难度。同时对于上述认定依据不能仅从无法返还的结果来认定,还需从导致无法返还的直接原因来分析,如果主观上并没有恶意经营而出现无法返还的现象,即由客观原因导致的不能作为进行非法占有认定的原因。

因此,在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。

二、高许诺的借款行为不等同与集资诈骗——“诈骗”的准确性质定位

集资诈骗与民间借贷都是不通过国家认可的金融机构而自行进行的集资借贷活动。从广义上说,实践中许多集资诈骗案件也属于民间借贷,但属于非法的民间借贷,而且由于其社会危害性极其严重,已经需要动用刑法加以制裁;而正常的民间借贷则属于民事法律行为,受法律保护。因此,集资诈骗罪与民间借贷之间极易混淆,需要严格加以区分。集资诈骗罪尽管也具有民间借贷的特征,但因为与民间借贷在借款目的、借款对象、承诺的利息方面有所不同而与之相区别。如前文所引的《会议纪要》中规定,明知没有归还能力而大量骗取资金的行为应认定其主观上具有“以非法占有为目的”,这也是罪与非罪的分水岭。但是“骗取”属于一个主观性很强的概念,系规范的构成要件。在司法实践中,往往需要法官的规范的、评价的价值判断才能作出认定,因此在对本罪的认定中应当严格限制将借款的策略当作骗取,严格区分非法集资中非法占有为目的的诱饵和正常借款中的高许诺带来的诱惑。判断有无“诈骗”要素,应当从过程和效果两个方面作双向考察:一方面要考察行为人有无实施诈骗行为;另一方面要考察被害人有无陷入错误认识。例如在高利借贷案件中,基于借贷双方对于借款风险和回报的高度认知,因而应当谨慎地判断有无“诈骗”因素。一方面,借款人之所以许以高息,通常是有燃眉之急,需要借款渡过暂时困难;另一方面,贷款人之所以愿意出借,往往是经过风险和收益计算之后,认为最终能够收回本息。在此,借贷双方都有“赌一把”的心理(借款人是赌将来能够“鲤鱼翻身”,还清债务;贷款人是赌风险可以规避,投资终有回报),一般(并非绝对)不存在有意的“骗”和无意的“被骗”,因而基本可以排除“诈骗”要素的存在。同时,从非法集资的特征来说,非法集资具有很强的欺骗性,容易蔓延,犯罪分子骗取群众资金后,往往大肆挥霍、隐蔽,而对于正常生活中借款策略风险承诺的隐蔽性是显而易见的,切忌将生活中借款方法和策略中带有的欺骗性言行认定为诈骗。陈兴良教授认为:“所谓‘使用诈骗方法’是指行为人以非法占有为目的,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相等欺骗方法,骗取他人资金的行为。”因此,我们对诈骗这一概念做关键性解析,不仅要防止对该类犯罪行为打击力度不够,更要防止将本属于正常的生活或商业上的借款行为定性为诈骗。

三、募集的资金去向不明时应如何认定

由于非法集资犯罪案件通常波及范围较广,持续时间较长,同时伴随这网络发达、通讯便利等条件,地域跨度较大的情形也颇为常见,同时由于部分出资人、参与人法律意识淡薄,账目、借条往往存在不完整、不规范的情况,并进而可能会影响到证据的收集与认定。因此,若果因为客观原因导致难以收集相关证据,无法查清募集资金去向,应根据有利于被告的原则,疑罪从轻,不以此认定被告人具有“排除占有的意思”,即认定其主观上不具有“以非法占有为目的”。反之,若能够查明其确有抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的行为,或将资金用于挥霍、用于犯罪活动,则应根据《10年解释》第四条之规定认定其主观上具有“非法占有目的”。同时,若“隐匿、销毁账目”“拒不交代资金去向”是基于防止商业秘密泄露、隐瞒违法犯罪,或是融资难而故意延期占用资金等目的,则不宜根据《10年解释》第四条之(六)、(七)认定具有“非法占有目的”。

四、判定非法集资行为的“四大定律”

1、行为具有非法性。在我国,募集资金的行为作为一项金融活动必须经过法定部门审批才具有合法性,例如《中华人民共和国商业银行法》第三条第一项规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款;”。因此若未经有关部门依法批准(非法吸收)或者借用合法经营的形式吸收资金(变相吸收),则具有非法集资的嫌疑,构成了对金融管理秩序的侵犯。

2、行为具有公开性。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“10年解释”)第一条第一款第二项可知,所谓公开包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传等行为。同时《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条亦对公开性的认定作出补充:“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。因此,通过互联网、大屏幕标语、研讨会、宣传册等方式向社会公众吸资金的行为也应认定为具有“公开性”。

3、行为具有利诱性。根据10年解释第一条第二款第三项规定,非法集资行为具有利诱性,即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。而根据条款原文可以看出,所谓利诱性包括两方面内容:有偿性与承诺性。所谓有偿是指集资参与人通过参与集资可以在保障本金的同时获得额外的利益,而承诺则意味着集资人在参与人参与集资之前或之后,向参与人许诺其将会某种资本增值方式获得一定数额的酬金或利润回报。

4、行为具有社会性。社会性是指向社会公众(社会不特定对象)吸收资金。“社会性”进一步包括了三个层面的内容,即“广泛性”“多数性”“不特定性”。广泛性是指集资行为的社会辐射面广,其不受特定的地域、职业、人群等的限制。而多数性则体现了对集资参与人数量上的要求,即呈现出规模化。“不特定性”则指非法集资的对象不特定,如果将特定的多数人也视为社会公众,必然会扩大吸收公众存款行为的外延,将一些民间借贷行为入罪,从而不恰当地扩张了刑罚圈,因此对于不特定性的认定体现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加。

相关规定

《中华人民共和国刑法》

第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

(三)关于金融诈骗罪

3.集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

一、关于行政认定的问题

行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

(二)他人无偿取得上述资金及财物的;

(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五)其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

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