幻灯二

中华人民共和国银行业监督管理法释义【全文】

中华人民共和国银行业监督管理法释义

主 编:胡康生(全国人大常委会法制工作委员会主任)

王胜明(全国人大常委会法制工作委员会副主任)

副主编:黄 毅(中国银行业监督管理委员会政策法规部副主任)

姚 红(全国人大常委会法制工作委员会民法室主任)

撰稿人:文海兴 王胜明 王科进 巴劲松 王瑞娣

石 宏 水 淼 尹 龙 刘晓勇 孙礼海

何 山 杜 涛 严冬峰 李 倩 李文阁

李文泓 陈佳林 杨明仑 杨 勇 赵向阳

张劲松 胡康生 姚 红 秦 刚 贾东明

段京连 扈纪华 黄 毅 崔宇清

目 录

第一章 总 则

第二章 监督管理机构

第三章 监督管理职责

第四章 监督管理措施

第五章 法律责任

第六章 附 则

第一章 总则

本章共七条,规定了立法目的,银行业监督管理对象、目标、原则,监管者的法律保护,监管独立性,监督管理协调机制及跨境监管合作问题。

第一条 为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法。

[释义] 本条是关于《中华人民共和国银行业监督管理法》立法目的的规定。

一、立法背景

目前,我国已建立起了较为系统的金融体系,金融市场的资源配置效率不断提高。但是,在金融事业快速发展的同时,金融风险也逐步显现。在银行领域,不良贷款问题、银行违法经营问题等已经成为我国经济和金融健康发展的隐患,并对国家安全和社会稳定构成了潜在的威胁。特别是我国加入世界贸易组织后,银行业面临的外部竞争压力逐步增强,如何在经济全球化和金融市场一体化的国际环境中,提高银行业金融机构的风险管理水平和国际竞争能力,已经成为我国社会经济与金融发展中亟需解决的问题。

在这种背景下,为进一步提高银行业的监管水平和银行业金融机构的风险管理能力,促进我国金融业健康、持续地发展,2003年,第十届全国人民代表大会第一次会议决定,对我国现有的金融监管体制进行改革,成立中国银行业监督管理委员会,统一监管银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构。

由于过去银行业金融机构的监管职能由人民银行履行,有关银行业金融机构监管的一些基本法律规定主要体现在中国人民银行法中。这次银行监管体制改革后,全国人大常委会已作出决定,由中国银监会履行原由中国人民银行履行的监管职责,对银行业金融机构的监管职责主要由银监会行使。同时,中国人民银行法和商业银行法修改后,银监会对政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司等金融机构履行监管职责缺乏法律依据,有必要制定《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称银行业监督管理法),赋予银监会对银行业金融机构的监管职责。

起草银行业监督管理法既是我国银行监管体制改革后,加强依法监管,提高银行监管水平的需要,也是新的历史时期,我国金融法制建设的发展与深化。1995年以前,我国的金融监管工作缺乏明确的法律依据,金融事业快速发展的同时,金融风险也在不断积聚。1995年中国人民银行法和商业银行法的颁布实施,对于规范金融监管、促进我国银行业的健康发展发挥了重要作用。我国银行业基本建立了风险管理体系,风险管理意识和水平明显提高,银行风险基本上得到了有效的控制。但是,随着经济全球化和金融市场一体化的发展,金融业务的信息化水平不断提高,我国银行业面临的发展环境也在发生变化。2001年,我国加入了世界贸易组织,金融业进一步对外开放,金融活动的国际化特征日益明显。同时,金融创新的深度和广度都在不断扩展。在这种背景下,银行的经营管理和监管工作面临着许多新的问题。促进我国银行业的健康发展,维护金融秩序,降低金融风险,保护金融消费者的利益等,客观上需要通过立法规范银行业金融机构的经营管理行为和监管活动,调整各金融主体之间的权利义务。

从国外的情况来看,近年来,随着美国《金融服务现代化法》的出台,金融业混业经营、混业监管成为部分国家金融监管体制变革的方向。许多国家在改革金融监管体制时,都制定了专门的法律,并依据这些法律成立了相应的监管机构。如,英国出台了《金融服务与市场法》(2000),成立了统一的金融监管机构:金融服务局(FSA);韩国出台了《金融监管机构设立法案》(2000),成立了金融监管委员会(FSC)和金融监督院(FSS),等等。

二、立法目的

法律作为社会上层建筑的组成部分,必须服从和服务于社会生产力的发展。根据我国银行业发展与监管的实际需要,起草银行业监督管理法既要充分考虑我国金融业对外开放的发展趋势和国际金融业的发展变化,借鉴国外银行监管立法的先进经验,又要坚持同中国的国情相结合的原则,立足于我国银行业稳健发展的实际需要,解决我国银行监管实践中需要法律规范的重大问题。

从我国银行监管体制改革的实际情况来看,这次银行监管体制改革,设立中国银行业监督管理委员会的主要目的,是通过金融监管的专业化分工,进一步加强银行业的监管、降低银行风险,维护国家金融稳定和保护广大人民群众的财产安全。从其他国家和地区制定银行监管法律的一般经验来看,主要目的也是为了加强监管,保护存款人的利益。比如,英国《金融服务与市场法》规定,监管机构应尽可能实现维护市场信心、提高公众的金融意识、保护金融消费者和减少金融犯罪等目的。韩国《金融监管机构设立法案》第一章总则中第一条规定:“通过设立金融监管委员会(FSC)和金融监管机构(FSS):强化信用市场的稳健性和金融交易的公平性;保护存款人和投资人等金融服务的消费者;以此促进经济的发展”。香港的《银行业条例》中规定“银行业监管的目标就是促进银行体系的整体稳定与有效运行”。因此,制定银行业监督管理法的目的之一就是要根据我国金融监管体制改革和金融业发展的实际需要,通过明确银行业金融机构的监管主体,规范银行监管行为、加强监管。

银行业监督管理法的立法目的可以概括为:“加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展。”

加强对银行业的监管,首先要规范监督管理行为。规范监督管理行为包含两层含义:一是通过法律的形式赋予银行业监督管理机构法定的监管权力,明确监管机构应承担的责任与义务,做到“有法可依”;二是在确定监管机构行使法定的监管权力的同时,对监管机构实施监管行为的权限、方法、程序和要求等加以限定,防止监管权力的不当使用,提高银行业监督管理活动的透明度,做到“依法监管”,防止对监管权利的滥用。

加强银行监管、规范监管行为的目标,是要“防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益”。“防范和化解银行业风险”是“保护存款人和其他客户的合法权益”的前提和保障,“保护存款人和其他客户的合法权益”是加强监管的归宿。

我国仍处在社会主义初级阶段,经济转型尚需经历一个相当长的时期,金融市场还有待于不断发展完善,在一定时期内,间接融资仍将是我国资金资源配置的主要方式和途径。据统计,我国金融资产的80%以上是由银行资产构成,近10年银行贷款的增量仍是证券市场融资量的10倍以上。广大人民群众最主要的金融资产仍然是各类银行储蓄。银行业能否健康发展,涉及人民群众的财产安全和切身利益,事关我国社会稳定和经济发展的全局。但是,由于历史因素,我国银行体系积聚了大量不良贷款,对整个社会经济的发展和稳定都构成了潜在的威胁。加强银行监管首先需要解决的问题,就是要防范和化解银行业的风险,维护经济金融体系的安全,促进我国银行业的健康发展。

防范和化解银行业风险,同时也是银行业监督管理机构实施监管的出发点。在20世纪80年代以前,国际上银行监管实践侧重于合规性监管,监管的重点是监督检查银行的经营活动和管理制度是否符合相关法律法规的要求。通过合规性监管,促进银行的稳健经营。80年代以后,银行监管理论和实践都有了新发展,合规性监管逐步被风险监管所取代。监管机构在对银行经营管理活动进行合规性监管的基础上,监管工作的重心放在了促进银行建立较为完善的风险管理体系,加强内部控制,降低和及时合理处置银行所面临的各类风险方面。我国银行监管的实践也历经了从合规性监管向风险监管的转变。目前,银行监管工作要坚持风险监管、法人监管的原则,在合规性监管的基础上,积极防范和化解银行风险。

银行的脆弱性和外部性是银行监管产生的一个重要原因。当一家银行倒闭时,受损失的不仅是这家银行的股东,广大存款人的利益也会受到严重损害。由于存在着信息不对称的问题,在一般情况下,存款人很难对银行的经营活动实施有效的监督管理。金融监管机构作为公共管理部门,基本职责之一就是代表存款人的利益监督管理银行经营活动,保护存款人的利益。

在我国,保护存款人和其他客户的合法权益既是银行监管的主要目标,也是加强监管、防范和化解银行风险的落脚点。由于银行的经营活动涉及各类市场主体和大部分的市场活动,为避免存款人和其他客户因与银行市场地位的不对称而受到损害,加强银行监管工作,有利于保护存款人和其他客户的合法权益,进而有利于形成公平的市场环境,培育存款人和其他客户对银行体系的信任和信心,从根本上有助于金融体系的稳定和银行业的健康发展。

第二条 国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。

本法所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

对在中华人民共和国境内设立的全融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他全融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。

国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定.对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构监管对象的规定。

国务院银行业监督管理机构即中国银行业监督管理委员会,本法之所以采用“国务院银行业监督管理机构”的称谓,而没有采用“中国银行业监督管理委员会”,主要是,我国法律规范在规范执法主体时,一般不直接点出机构的名称,以避免因机构名称的改变而修改法律,比如证券法采用的是国务院证券业监督管理委员会,保险法采用的是国务院保险业监督管理委员会。

关于国务院银行业监督管理机构的监管对象问题,在本法出台前关于国务院机构改革的说明中曾作出明确的规定。在国务院机构改革方案的说明中,将中国人民银行对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能分离出来,并和中央金融工委的相关职能进行整合,成立中国银行业监督管理委员会。银监会是国务院直属的正部级事业单位,根据授权,统一监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构。

2003年4月26日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》中也对国务院银行业监督管理机构的监管对象问题作出了规定,即中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的审批、监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其存款类金融机构等的职责及相关职责。

同日,国务院办公厅印发的《国务院办公厅关于印发中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2003]30号)也明确规定了国务院银行业监督管理机构的监管对象。《通知》规定:“根据第十届全国人民银行代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发[2003]8号),设立中国银行业监督管理委员会,为国务院直属正部级事业单位。中国银行业监督管理委员会根据授权,统一监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构(以下简称银行业金融机构),维护银行业的合法、稳健运行。”

银行业监督管理法进一步明确了银行业监督管理机构的监管范围和监管对象。第二条第一款规定:国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。也就是说银监会的监管范围是银行业金融机构及其业务活动。

银行业监督管理机构的监管对象为二类,一是银行业金融机构,即在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。二是非银行业金融机构,即在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构。

同时,本条还规定了境外银行业金融机构的监管问题,即国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定,对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。

如何定义银行业金融机构,银监会的“三定”方案采用的是对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构称为银行业金融机构;国务院提交给全国人大的《中华人民共和国银行业监督管理法(草案)》的议案也将在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构和政策性银行、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构,称为银行业金融机构。此种定义在理论界和实践中争议很大。在中国人民银行履行金融监管职能时,一直将信托投资公司、财务公司、融资租赁公司等称为非银行金融机构,而且这种叫法已很长久,在金融界影响很大,如在银行业监督管理法中将信托投资公司、财务公司、融资租赁公司等统称为银行业金融机构,必然导致法律规定和实际叫法不一致,造成称谓混乱的局面。而且巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》明确提出要“严格控制银行一词的使用”,考虑上述意见,全国人大常委会修改了国务院议案的规定,明确界定了银行业金融机构和非银行业金融机构,通过规定对非银行金融机构适用银行业金融机构监督管理规定的办法,达到了明确监管对象的目的。

国务院银行业监督管理机构监管的对象,主要有政策性银行、商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、邮政储蓄机构、汽车金融公司、农村合作银行以及经国务院银行业监督管理机构批准的其他金融机构。商业银行、财务公司既包括中资金融机构,也包括外资金融机构。

政策性银行是指由政府创立或担保、以贯彻国家产业政策和区域发展政策为目的,具有特殊的融资原则、不以盈利为目标的金融机构。我国的政策性银行有:国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。

商业银行是指以经营存款、贷款,办理转账结算为主要业务,以盈利为目标的金融企业。目前我国的商业银行有:中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行等国有独资商业银行;交通银行、中国光大银行、中信实业银行、华夏银行、招商银行、中国民生银行、广东发展银行、福建兴业银行、浦东发展银行、深圳发展银行等股份制银行;上海银行、北京城市商业银行、天津城市商业银行等城市商业银行;农村商业银行;外资商业银行、中外合资商业银行、外国银行分行等。

城市信用合作社是指在城市为城市信用社社员和中小企业服务,以吸收存款,发放贷款、办理结算为主要业务的金融企业。城市信用合作社的组织形式是股份制企业。不少城市信用合作社已改组为城市商业银行。

农村信用合作社是指由农民自愿入股组成,由入股社员民主管理,主要为入股社员服务的具有法人资格的合作金融机构。

金融资产管理公司是指经国务院批准设立的收购国有独资商业银行不良贷款,管理和处置国有独资商业银行不良贷款形成的国有独资非银行业金融机构。现在我国的金融资产管理公司有:中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。

信托投资公司是指以受托人的身份,代理理财的非银行金融机构,具有财产管理和运用、融通资金,提供信息及咨询,社会投资等功能。

财务公司包括企业集团财务公司和按照《中华人民共和国外资金融机构管理条例》设立的独资财务公司、中外合资财务公司。企业集团财务公司是指经国务院银行业监督管理机构批准,吸收企业集团成员三个月以上定期存款,为集团成员提供贷款、融资租赁等金融服务以中长期金融业务为主的金融机构。独资财务公司、中外合资财务公司是吸收每笔不少于100万元人民币或者其等值的自由兑换货币、期限不少于3个月的存款,办理贷款等金融业务的外资金融机构。

金融租赁公司是指以融资租赁为经营方式,具有融资、投资、促销和管理功能的金融机构。

邮政储蓄机构邮政储汇管理部门和邮政储蓄网点。

汽车金融公司是指经国务院银行业监督管理机构批准为中国境内汽车购买者及销售者提供贷款的非银行业金融机构。

农村合作银行是指在农村信用合作社的基础上组建的合作性质的银行。

国务院银行业监督管理机构批准的其他金融机构是指根据银行业发展的需要,经国务院银行业监督管理机构批准的其他类型的金融机构。只要经国务院银行业监督管理机构依法批准,就应当接受其监督管理。

第三条 银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。

银行业监督管理应当保护银行业公平竞争,提高银行业竞争能力。

[释义] 本条是关于银行业监督管理活动的总体目标和总体要求的规定。

银行业监督管理的目标是根据银行业监督管理的使命及立法目的提出的实施银行业监督管理的总体方向、要求和应达到的目的。在本法中明确银行监管活动的目标和要求,有利于从总体上规范监督管理行为,提高监管活动的针对性和有效性。国际上主要市场经济国家有关银行监督管理的法律中一般都明确规定了银行监督管理的目标。巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管的核心原则》中提出银行监管的目标是保持金融系统的稳定性和信心,以降低存款人和金融体系的风险。银行监管还应努力建设一个有效的、充满竞争性的银行体系。

一、银行业监督管理的目标

一般而言,银行业监督管理的目标分为广义目标和狭义目标。银行业监督管理的广义目标是保持银行体系的稳定,也可以表述为促进银行业的合法、安全、稳健运行。银行业监督管理的狭义目标是保护存款人的利益,维护公众对银行业的信心。银行业监督管理的广义目标和狭义目标之间有着密切的联系。只有保护了广大存款人的利益公众才能维护公众对银行业的信心,只有公众对银行业有信心才能保持银行体系的稳定。

保持银行体系的稳定是银行业监督管理广义目标,也是其根本的目标。银行是金融的核心,金融是现代经济的核心。银行体系是否合法、稳健运行直接关系到整个金融、经济乃至社会的稳定和发展。我国银行业的资产占整个金融业资产的80%以上,在社会资金资源配置中居于主导地位。同时银行业也是提供资金支付结算的推一渠道。因此保持我国银行体系的稳定是保证国家经济与金融安全的基础,是支持经济增长的重要保障。

在我国经济体制和特定的市场环境下,保护存款人和其他客户的合法权益,是一切金融工作的最基本要求,本法已在第一条的立法宗旨之中有了明确的表述。这些要求落实到银行业监督管理的具体目标上,就是要“促进银行业的合法、稳健运行”。这是保持金融体系稳定、保护存款人和其他客户的合法权益的基础。银行业的合法、稳健运行,首先是要求银行经营活动要“依法而行”,遵守市场秩序,符合市场规范。其次是要求银行的经营活动要坚持稳健性原则,建立健全各类规章制度,加强风险管理,完善内部控制,保持充足的资本和健全的财务状况。

维护公众对银行业的信心包括三层含义:一是银行业监督管理活动要从维护公众的利益出发,提高监管活动的透明度,加强对银行活动的社会监督;二是监管机构有责任宣传金融知识,提高社会公众对银行业务活动的了解程度和知识水平;三是要大力打击金融违法行为,严厉惩处金融腐败。

二、保护银行业公平竞争,提高银行业竞争能力

保持银行业具有竞争能力也是银行业监督管理的目标之一。银行业监督管理机构在加强监督管理,促进银行业合法、安全、稳健运行的同时,还应当注意鼓励银行业提高竞争能力,允许银行业不断地进行业务创新,向市场提供更多的金融产品和服务,以满足经济发展对金融服务的需求,支持经济的稳定发展。银行业金融机构不具有竞争能力就不能在激烈竞争的市场中占有一定的份额、保持盈利,最终将会被市场淘汰而倒闭。银行业机构的倒闭有可能引发银行业系统性风险,会对银行体系的稳定产生严重的负面影响。因此,不具有竞争能力的银行业不可能长期保持安全、稳健运行,从而保持银行体系的稳定。

与市场经济和新兴工业国家的银行业相比,我国银行业的国际竞争能力较差。由于银行的治理结构和约束机制不健全,不公平竞争甚至恶性竞争的现象在一定程度上还比较普遍。如果不能有效地解决这些问题,银行业监督管理的目标就难以实现。同时,我国目前仍是一个转型经济国家,银行业监督管理机构在加强监管的同时,还需要鼓励银行业金融机构业务创新,积极促进市场发展,维护公平竞争的市场秩序。因此,保护银行业公平竞争,提高银行业的竞争能力,就成为银行业监督管理机构为实现银行监管目标而必须履行的一项义务,同时也是维护金融市场有效运行、提高我国银行业效率的具体体现。

第四条 国务院银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。

[释义] 本条是关于银行业监督管理原则的规定。

一、监管原则的意义

(一)监管原则是法律原则在监管领域的体现。

法律原则是法律规则的基础,起着综合指导、协调社会关系的作用,是经济、社会、文化的原则在法律领域的表现,每一部立法中法律的原则是不可缺少的。监管的原则则是法律原则在监管领域的体现,属于专门的法律原则。监管原则既要体现一般的法律原则,又要符合监管的客观要求,具有相对的独立性。

(二)监管原则是提高监管水平,维护银行业金融机构合法权益的需要。

监管原则是对银行业监督管理行为的总体规范,必须在实施具体监管过程中遵守和体现。国家行政机关在依法行政时如何维护行政相对人的合法权益是制定行政法规时都必须予以考虑的。银监会及其监管人员在实施对银行业金融机构的监督管理时,处于强势,维护作为被监管对象的银行业金融机构的权益是一个重大问题。为此,本条规定银监会的监督管理应当遵循“依法、公开、公正”原则。另外,根据银行监管的特点,特别增加了“效率”原则。

二、具体原则的解释

经过比较国际监管原则,结合行政法的基本原则和我国的监管实践,确定监管原则为依法、公开、公正和效率四项原则。

(一)依法原则

依法原则是指监管职权的设定、行使必须依据法律、行政法规的规定。依法原则是行政法的基本原则,监管的法律性质是一种行政行为,因此监管应当遵循依法原则。依法原则的内容包括任何监管职权都必须基于法律的授权才能存在;任何监管职权的行使都依据法律、遵守法律;任何监管职权的授予及其运用都必须依据法律。

银行业监督管理机构在实施监督管理过程中,依法原则主要体现在两方面,一是在制定规章和其他规范性文件时,应当遵守法律、行政法规的规定,不得与其相抵触,因为法律、行政法规是银行业规章的上位法,下位法必须遵守上位法的规定。二是在市场准入、日常监管和市场退出等过程中,实施行政许可、现场检查和非现场监管、行政处罚等具体行政行为时,必须以法律、行政法规和规章为依据,没有依据的,不得实施。

(二)公开原则

公开原则也是行政法的基本原则之一,其基本含义是监管行为为除依法应当保密的以外,应当一律公开进行;行政法规、规章、监管政策以及银行业监督管理机构作出的影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布。主要包括四方面的内容,一是监管立法和政策公开;二是监管执法行为公开,包括监管的标准、条件、程序,涉及相对人重大权益的行为如重大行政处罚应该采取公开的形式;三是行政复议的依据、标准、程序应予以公开;四是行政信息应当予以公开。

(三)公正原则

公正原则是指银行业金融市场的参与者法律地位平等,银监会应当平等对待。公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求,实体公正的要求有:依法监管、不偏私;平等对待相对人,不歧视;合理考虑相关因素,不专断。程序公正的要求有:处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应实行回避制度;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对行政相对人不利的监管行为。

(四)效率原则

效率原则是指银行业监督管理机构在行使监管职权时,要以尽快的时间、尽可能低的成本,严格遵循行政程序和时限,监管机构精干,对监管行为进行成本一效益分析,使监管立法和行为具有最大可能的合理性,降低成本、为国家、社会和行政相对人带来益处。

《有效银行监管的核心原则》指出(第一节简介):“必须认识到在监管所提供的保护和金融中介的成本之间存在着矛盾。对银行和金融体系降低风险的要求越高,监管的内容就越细,所需的成本就越高,最终势必对创新和资源配置造成负面影响。”因此,银行监管应当遵循效率原则,必须进行成本和收益分析。监管收益主要包括由于实施监管导致的银行体系风险损失的减少和市场效率的增加,监管成本主要包括由监管者承担的直接成本和由被监管者承受的间接成本等。即,一方面,银行监管要有效分配和使用监管资源,另一方面,对银行业金融机构和市场的限制和监管要求应当与消费者和银行业因此而获得的收益相匹配。英国金融服务局提出的监管原则中即包括效率和经济(efficiency and economy)原则、规制与收益相匹配(proportionality)原则。

第五条 银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。

[释义] 本法是关于监管者的法律保护和监管独立性的规定。

一、监管者的法律保护

监管者的法律保护在本法中主要体现是明确规定了银行业监督管理及其从事监督管理工作的人员在履行监督管理职责时,受到我国法律的保护。这是银行业监督管理法对银行业监督管理机构及其工作人员在履行职责时,受国家法律保护作出的明确规定。既体现了对银行业监管机构及其工作人员履行职责给予法律保护的重要性,又体现了立法机关对监管机关及其工作人员的关爱之情。在国家机关工作人员履行职责时,受我国法律的保护,在有关的法律中,特别是刑法、治安管理处罚条例中作出了明确的规定。如刑法第二百七十七条第一款规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这里的国家机关工作人员包括银行业监督管理机构的工作人员,尽管国务院银行业监督管理机构即银监会是事业单位,但它是根据授权代表国家履行对银行业的监督管理职责,其工作人员应视为国家机关工作人员,如暴力、威胁方法阻碍银监会工作人员依法执行职务的,将被处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二百四十三条第一款第二款规定:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。”如果诬告陷害国务院银行业监督管理机构工作人员是要受到刑法处罚的。第三百九十九条第一款规定:“司法工作人中徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒期;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。”即我国刑法对徇私枉法和徇情枉法是要给予刑事处罚的。刑法还对公民的人身权利、民主权利的保护作出了明确的规定,凡是侵害公司人身权利和民主权利的行为,触犯法律的,都将受到我国法律的严惩。治安管理处罚条例第十九条第七款规定:拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的,将被公安机关处以15日以下、200元以下罚款地者警告。正是由于上述法律规定,国务院银行业监督管理机构及其工作人员履行职责时,将会受到我国法律的严格保护,任何阻碍国务院银行业监督管理机构及其工作人员依法履行职务的行为,将受到法律的惩处。

对监管者进行法律保护是一个国际通行做法。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》就对监管者的法律保护作了规定,如第一项原则规定:“适当的银行监管的法律框架是必要的,其各项条款应包括对银行组织的审批及持续监管,要求其遵守法律与法规及安全稳健性的权力和对监管者的法律保护。”英国、德国等发达国家的相关金融法律中对监管者的法律保护也作出了明确的规定。

二、关于监管的独立性

关于监管的独立性问题。银行业监督管理法规定,国务院银行业监督管理机构依法独立履行职责,地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。本法之所以作出这样规定,主要是考虑:

(一)国务院银行业监督管理机构及其派出机构依法独立履行职责,中央政府其他部门、社会团体和个人不得进行非法干预。

(二)我国废弃计划分配信贷资金体制的时间还不长,一些地方党委、地方政府、政府部门和党政人员还残留有计划分配银行资金的观念,习惯于将银行资金当作财政资金,吃银行大锅饭的思想还在一些地方存在;再加我国多数金融机构为国有、国有控股或地方财政控股,在人事安排、经营管理等方面受到地方党委、地方政府、政府部门的很大制约,地方党政部门容易干预金融机构经营活动和金融监管工作。过去的实践证明,一些地方党政部门非法干预金融是造成我国金融混乱,金融机构违法经营,金融机构不良资产居高不下的重要原因。因此,法律赋予国务院银行业监督管理机构依法独立实施监督管理的权利是十分必要的,这对于加强银行业监督管理,促进我国银行业的健康发展,维护银行业的合法、稳健运行具有十分重要的意义。

(三)银行业监督管理机构对银行业实施监督管理的主要目的是监督管理银行业金融机构合法经营,维护银行业秩序,确保银行业金融机构安全、合法、稳健运行,发挥市对资金资源的配置机制。由于我国是发展中国家,不少地方急于发展地方经济,急需资金支持,而地方政府和地方政府部门不少是吃饭财政,手中又没有足够的资金,银行业金融机构往往就成为有些地方党政部门进行干预,获取资金来源的重要渠道。由于资金对社会和经济的重要性,一些企业和个人出于对生产经营的需要或出于一些非法目的,往往通过各种手段从银行业金融机构获取资金。银行业监督机构的监管将触动一些党政部门以及企业和个人的既得利益,因此,以法律的形式赋予银行业监督管理机构监管的独立性,以维护银行业金融机构合法、稳健运行,维护银行业秩序,促进我国金融事业健康发展是十分必要的。

(四)以法律的形式赋予银行业监管机构的独立监管权是国际上的通行做法。巴塞尔银行监管委员会认为有效银行监管的一项先决条件是以法律的形式赋予银行业监管机构的独立监管权,监管者的独立性是银行监管制度中必不可少的重要内容。该委员会发布的《有效银行监管的核心原则》原则1就强调:“在一个有效的银行监管体系下,参与银行组织监管的每个机构……应享有工作上的自主权和充分的资源”,这项原则要求从立法角度保证监管人员“实现目标和责任时享有工作上的独立性,以便摆脱政治方面的压力并能够实现这些目标”。

(五)由于我国从计划经济向市场经济转型时期,社会经济生活发生重大变化,各种社会矛盾也有加强的趋势,其中一个重要表现是企业逃废金融债务,企业逃废银行债务屡禁不止,而且得到一些地方政府、政府部门和利益集团的支持,已严重扰乱了金融秩序,破坏了社会信用,对银行业的合法稳健经营造成很大影响,作为监管者的国务院银行业监督管理机构在维护银行业秩序,银行业的合法稳健经营方面负有十分重要的职责,在必要时,还要指导组织金融机构打击逃废金融债务行为,这就必然与一些地方政府和政府部门以及一些利益集团发生冲突,导致对银行业监管进行干预,因此,以法律形式赋予监管者的监管独立性,不允许地方政府、政府部门、社会团体和个人干涉监管是很必要的。

(六)监管者的独立性问题,我国的立法及金融监管实践中一直十分注重的。1995年通过的中国人民银行法第七条规定:“中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策,履行职责,开展业务,不受地方政府,各级政府部门、社会团体和个人干涉。”即以法律形式赋予当时的银行业监管机构--中国人民银行监督管理的独立性。1998年,当时履行银行业监管职能的中国人民银行撤销省级分行设立跨省的大区分行,避免省级人民政府对金融监管进行干预,维护监管者的独立性是其中一项重要原因。这次立法中,立法机关将监管者的独立性问题以法律的形式再一次明确,既考虑了我国银行业监管的实际需要和国际通行做法,也考虑了我国的政治体制和中央和地方的事权划分,是十分必要的。

第六条 国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。

[释义] 本条是要求国务院银行业监督管理机构与中央银行、国务院其他金融监督管理机构建立监管信息共享机制的规定。

金融监管协调机制的一项重要内容是参与协调机制的有关各方建立信息共享机制。为确保各方都能充分获取履行职责所需的数据和信息,同时又避免向同一机构重复收取数据,增加金融机构的负担,参与协调机制的各方应达成协议,根据职责分工,明确何种信息由谁收取,同时建立高效的信息交流和共享机制,使各方的数据需求都能以低成本的方式实现。本条规定要求国务院银行业监督管理机构与中央银行、国务院其他金融监督管理机构建立监管信息共享机制,也与中国人民银行法第九条(关于国务院建立金融监管协调机制)和第三十五条第二款“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制”的规定相呼应。

从我国的金融监管实践来看,建立监管住处共享机制非常必要。现阶段,我国选择的是将银行监管从中央银行分离出来,实行银行、证券和保险分业经营、分业监管的金融监管模式。一方面,货币政策与银行监管相互联系,相互影响,并相互补充,因此有必要在这两项职能之间建立良好的合作、协调机制和充分、及时的信息交流,否则,不论是银行监管,还是货币政策,其有效性都会受到严重的影响。而且,一国的中央银行不论是否实施银行监管,都承担着维护金融稳定的职能。中央银行和银行监管机构在维护金融稳定方面各有优势和侧重。中央银行通过防范系统性风险,维护整个金融体系的稳定;银行监管机构则通过对银行机构实施直接的外部监管,防范和化解具体银行机构的风险。因此,为了共同维护金融体系的稳定,中央银行与银行监管机构之间也需要进行密切的合作。另一方面,随着混业经营的发展,金融业务不断交叉、相互渗透,各种形式的金融控股公司开始出现,银行、证券和保险监管机构之间也越来越需要加强合作与交流,协调监管政策和手段,以便对不同类别金融机构从事的性质和风险相似的业务实施统一的监管标准,创造公平竞争的环境;协调对金融控股公司、综合性金融机构和交叉性金融工具的监管,避免出现监管真空和重复监管,减少监管层次,降低监管成本,提高监管效率。这样才能确保对所有的金融机构及其从事的金融业务都能实施持续有效的监管,保证我国分业监管体制的运作效率。

考虑到监管协调机制的一项重要内容是参与协调机制的有关各方建立信息共享机制,因此有必要在相关法律,如本法中就信息共享机制作出具体要求。

从国际通行做法看,巴塞尔银行监管委员会的《有效银行监管的核心原则》原则1规定“在一个有效的银行监管体系下,……还要建立监管者之间分享信息及为信息保密的各项安排。这一标准要求具备下列要素:……建立在国内外负责金融安全及稳健性各类官方机构之间加强合作、交换有关信息的体系……”。

世界大多数国家和地区不论选择什么样的监管模式,都在其中央银行、金融监管机构之间建立了协调合作机制,这一协调机制通常有三个层次的安排。第一个层次是由法律直接规定协调合作的框架和安排,如美国、德国和韩国,或由法律做出原则性要求,如英国;第二层次是在机构之间签署谅解备忘录,对在法律中难以细化的协调、合作事宜,如具体的职责分工、信息的收集与交流及工作机制等做出明确规定,如英国、德国和澳大利亚;第三层次是在操作层面上做出一系列安排,实际运作这一协调合作机制,如在管理层层面,安排交叉参加对方理事会(董事会);建立协调委员会,定期召开协调会议,讨论与金融稳定和金融监管有关的重大问题;相互提供服务,联合进行检查、合作处理有问题金融机构等等。

就具体的信息共享机制而言,许多国家都明确规定,为减轻金融机构的负担,中央银行和监管机构应该避免向同一机构收取同样的数据和信息。为此,各方应达成协议,明确何种信息由谁收取及如何交流与共享。在确定了信息由谁收取之后,中央银行和监管当局重点考虑的就应该是如何建立高效的信息交流和共享机制,以使各方的数据需求都能以低成本的方式实现。其中,采用统一的信息系统能大大提高信息共享的效率,如德国《银行法》规定,监管局和央行之间应建立自由的信息交流机制,共享数据库和信息系统。为此,双方可以自动进入对方与其职能有关的数据库。美国于1979年成立了由联储、货币监理署、联邦存款保险公司、国家信用社管理局和储贷监理署五家联邦级监管机构组成的联邦金融机构检查委员会(FFIEC),旨在联邦级监管机构之间建立统一的监管原则、标准和报表格式,协调、统一各监管机构的监管政策和监督检查活动。该委员会是一个常设机构,下设多个委员会、办公室和工作组,从事统一报表格式和要求、编制和发布统一的银行业绩报告、协调监管政策和方法、促进信息交流与共享、解决信息系统技术问题等各项具体工作。各监管机构之间不仅共享数据和信息,而且共享检查、调查报告及其与金融机构的往来文件。在美国这样一个高度复杂的监管体系中,多家监管机构能够以较高的效率协调运作,基本避免了重复监管和监管真空,也未给被监管机构带来过多的负担,联邦金融机构检查委员会在其中发挥了至关重要的作用。澳大利亚则开发了服务于中央银行的货币政策与金融稳定职能、审慎监管局审慎监管职能和国家统计乙编制经济数据等三方需要的统计报告体系,由审慎监管局具体运作,另两家机构根据需要使用相应的数据和信息。这一系统在满足三方数据需求的同时,也大大减轻了金融机构报送数据的负担。英国的财政部、英格兰银行与金融服务局通过签订谅解备忘录,建立了三方在维护金融稳定方面的合作框架。在这一合作框架下,信息的交换分为几个层次:在管理层层面,英格兰银行与金融服务局交叉参加对方理事会(董事会)。如英格兰银行负责金融稳定的副行长兼任金融服务局理事会的理事,金融服务局主席兼任英格兰银行理事会的理事。在其他各个级别上,英格兰银行与金融服务局也建立了紧密和固定的联系,并通过工作人员的借调安排等形式来增进相互合作的文化。同时,双方还建立了信息共享方面的安排,一方可以全面、自由地共享另一方收集的与其职责有关的信息,并商定,为减小金融机构的负担,两家机构应避免向同一机构收取同样的数据,并应就由谁收取及如何向另一方传递达成协议。

中国银监会成立以来,为加强三家金融监管机构--中国银监会、中国证监会和中国保监会--的协调合作,积极筹划建立了三方协调合作机制。2003年6月初,中国银监会、证监会、保监会成立了专门工作小组,联合起草了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》(以下简称《备忘录》),并于2003年9月18日召开第一次三方监管联席会议,讨论通过了该《备忘录》。《备忘录》内容包括指导原则、职责分工、信息收集与交流和工作机制等几个方面。根据该《备忘录》,为加强信息交流,三家监管机构建立信息收集与交流机制,相互之间进行密切合作,就重大监管事项和跨行业、跨境监管中的有关问题进行磋商,并建立对外开放政策的交流、协调机制和定期信息交流制度。除了按照国家有关规定及时公布各类金融机构的数据和报表外,三方根据需要可以互相索取和查询数据,并相互通报对其监管对象高级管理人员的处罚信息和有关银行、证券和保险国际组织和国际会议的活动信息。中国银监会成立之后,还积极推动建立财政部、中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会五部委参加的处置高风险机构部际联席会议制度。目前,上述五家机构正在就协调机制的具体内容进行协商。现阶段,设计我国的监管协调机制需要解决的一个重要问题就是建立信息共享机制,确定各类信息应该由谁收集,并如何进行交流和共享。从中长期来看,可以借鉴国际经验,开发既能满足中央银行和监管机构的需要,又能减轻被监管机构负担的统一的数据报送系统,以较低的成本高效地获取数据和信息。

第七条 国务院银行业监督管理机构可以和其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。

[释义] 本条是赋予国务院银行业监督管理机构与境外银行业监督管理机构建立监管合作机制、实施跨境监管权力的规定。

一、跨境监管的含义

在银行业国际化的背景下,各国的银行监管当局都要负责对本国银行的境外分支机构和境内外资银行实施监管,即在某些情况下担当母国监管者的角色,在另外一些情况下担当东道国监管者的角色。同时,任何一个跨国银行的分支机构都要同时接受母国和东道国当局的监管。总体来说,母国和东道国监管当局实施跨境监管的目的是确保所有的跨境银行业务都能得到母国和东道国的有效监管。为此,母国监管当局应当实施全球并表监管,对银行在世界各地的业务,特别是其外国分行、附属机构的各项业务,进行充分有效的监管;同时,东道国监管当局也应对境内的外国银行机构实施有效监管。母国与东道国监管当局应当建立监管合作机制,及时通报和交流有关信息。在这一监管合作机制下,母国监管当局应当根据东道国监管当局的监管内容和水平确定监管强度和应当采取的监管措施,并有权力进入东道国进行现场检查;东道国监管当局在发照前应当确保申请人受到母国监管当局的有效监管,征求母国监管当局的意见,在监管过程中应当允许和配合母国监管当局进行现场检查,并有权分享母国监管当局掌握的有关信息。

二、必要性

银行业国际化和金融市场全球化、一体化的发展,使国际监管组织和世界各国的监管当局越来越关注监管的国际合作问题,也对各国监管当局加强监管协调与合作,实施有效的跨境监管提出了更高的要求。1973-1974、1982-1984年期间一系列跨国银行倒闭事件,特别是1991年的国际商业信贷银行集团(BCCI)事件,暴露了跨境银行监管存在的严重缺陷,使银行监管的国际协调与合作受到了前所未有的重视。目前世界上最重要的多边国际银行监管协调机构--巴塞尔银行监管委员会就是顺应加强银行监管的国际协调合作这一需要而设立的,其早期的工作主要就是探讨银行监管的国际协调合作问题,力求填补跨境银行监管的漏洞。

我国的银行业金融机构要提高国际竞争力,需要走国际化的发展道路;同时,我国的金融体系也将进一步扩大对外开放,这都要求我国的银行业监管不断提高国际化水平,加强跨境监管。但是,与其他国家监管当局的协调合作机制不完善,跨境监管水平不高,仍然是目前我国银行监管的薄弱环节之一。作为母国监管当局的监管有效性,特别是跨境监管能力在国际上受到质疑,已使我国银行业金融机构在开展跨境业务、设立境外机构时遇到障碍,影响了我国银行业金融机构的国际化进程。因此,加强我国银行监管当局与境外监管当局的监管合作,提高跨境监管能力是提升我国整体银行监管水平的一项重要内容。

三、国际经验

巴塞尔银行监管委员会的《有效银行监管的核心原则》原则1规定“在一个有效的银行监管体系下,……还要建立监管者之间分享信息及为信息保密的各项安排。这一标准要求具备下列要素:……建立在国内外负责金融安全及稳健性各类官方机构之间加强合作、交换有关信息的体系……”。同时,《有效银行监管的核心原则》将“跨境监管”作为六个专题之一提出(第Ⅵ节):“本节确定的各项原则与所谓的巴塞尔协定以及该协定的后续文件相一致。该协定对母国和东道国监管当局在跨境银行监管方面的交流与合作作出了规定……”。同时,这一节提出了跨境银行监管的三项原则:原则23规定:“银行监管者必须实施全球性并表监管,对银行在世界各地的所有业务,特别是其外国分行、附属机构和合资机构的各项业务,进行充分的监测,并要求其遵守审慎经营的各项原则。”原则24规定:“并表监管的一项关键内容是与各有关监管者特别是东道国监管当局建立联系,交换信息。”原则25规定:“银行监管者应确保外国银行按东道国国内机构所同样遵循的高标准从事当地业务,而且从并表监管的目的出发,有权分享外国银行母国监管当局所需的信息。”另外,巴塞尔银行监管委员会从1983年以来,分别在1983、1990、1992和1996年发布了五个关于国际监管协调合作的指导性文件:1983年3月的《对银行国外机构的审批程序》、1983年5月的《对银行国外机构的监管原则》(即著名的《巴塞尔协定》(Basel Concordat))、1990年4月的《银行监管当局之间的信息交流》(即《巴塞尔补充协定》)、1992年7月的《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》和1996年10月的《跨境银行监管》。委员会在这些文件中提出的跨境银行监管原则已在全球范围内被广泛接受和采纳。

1.巴塞尔委员会提出的跨境银行监管标准

巴塞尔委员会总结了《巴塞尔协定》及《巴塞尔补充协定》的实践经验,在1992年的《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》提出了跨境银行监管的四项最低标准,分别是:

(1)所有国际银行集团和国际银行都应由有能力从事并表监管的母国当局实施监管。

(2)跨境设立银行应当既获得母国又获得东道国监管当局的同意。

(3)母国监管当局应当有权获得跨境银行机构的信息。

(4)如果东道国监管当局认定上述三条标准的任何一条未能得到满足时,可以采取限制性措施,包括禁止在其辖区内设立银行机构或对所设机构的业务范围和性质施加审慎性限制。

2.巴塞尔委员会提出的东道国与母国监管当局之间的监管责任划分原则

委员会1983年的《巴塞尔协定》提出,总体来说,东道国当局负责对在本国领土上作为单个机构经营的外国银行进行监管;而母国当局对银行集团在世界范围的全面业务负有总体监管责任。为了在母国和东道国监管当局之间进行有效的监管协调与合作,有必要适当地划分监管责任。该协定提出的监管责任划分原则是:

(1)就分行而言,对清偿能力的监管主要是母国当局的监管责任,因为外国分行的清偿能力与其总行的整体清偿能力密不可分;而对流动性的监管责任则主要在东道国,因为东道国当局被认为最有条件判断在当地货币交易中的流动性状况。

(2)就附属机构而言,对清偿能力的监管是东道国和母国当局的共同责任,而对流动性的监管责任则主要由东道国承担。

(3)就合资银行而言,对清偿能力的监管一般由东道国当局承担主要责任,但当一家银行成为支配性股东时,则应由东道国和母国当局共同承担;对流动性的监管责任主要在东道国。

委员会指出,如果东道国和母国当局没有就监管责任的划分另行达成协议,那么通常就被理解为接受以上的监管责任划分原则。

3.巴塞尔委员会关于改进母国和东道国监管当局信息交流的建议

(1)关于母国当局的信息获取

委员会在1996年发布的《跨境银行监管》文件,提出了改进母国和东道国监管当局信息交流的一系列建议。根据这些建议,母国当局应当对银行的全球业务实行并表监管,为此可以采取非现场和现场监管以及查阅审计报告等任何必要的监管手段。进行非现场监管,母国当局需要收取银行全球业务的定量和定性信息;进行现场检查,母国当局有权进入银行的境外机构实施检查。委员会同时建议,母国当局在实施现场检查之前,应当征得东道国监管当局的同意,并向东道国当局及时通报检查过程中发现的问题。

(2)关于东道国当局的信息获取

为确保东道国实施有效的跨境监管,母国监管当局应当主要向东道国监管当局提供三类信息:一是东道国感兴趣的被监管的当地机构的有关信息,特别是银行的风险管理、内部控制能力和经营的诚信情况;二是母国的银行监管框架;三是银行总部或集团整体出现的重大问题,尤其是当其分支机构的经营对东道国银行体系具有重大影响时。

(3)如何克服银行保密法等法律法规对母国与东道国信息交流所构成的障碍

母国与东道国信息交流所遇到的最大问题是,一些国家的银行保密法等法律法规限制母国监管当局获取境外银行机构的有关信息,和/或禁止母国当局进入本国进行现场检查,因此构成了母国当局实施有效并表监管的障碍。为此,巴塞尔委员会提出,在这种情况下,东道国应当修改本国的相关立法,消除母国监管当局获取必要信息和实施现场检查的任何障碍,并建议在有严重犯罪行为的情况下,允许母国监管当局获知存款人和投资者的姓名及其存款和投资的详细信息。巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》中还建议,“除非能就获取信息达成满意的协议,否则银行监管当局应当考虑禁止其国内银行在根据保密法或其他法规不允许向监管者提供所需信息的国家建立机构和开展业务”。

(4)关于监管信息的保密问题

在东道国应当消除阻碍母国监管当局获取信息的法律障碍时,为了向银行客户提供法律上的保护,母国监管当局则应确保对所获取的信息严格保密,以避免损害公众对银行监管者的信心。巴塞尔委员会在《跨境银行监管》文件中提出了信息保密的原则。

在实践中,大多数监管当局在监管合作备忘录中都设定了信息保密条款,承诺:1.收到信息一方若具有法定义务向第三方提供信息,应事先告知信息提供方,并在法律允许的范围内与提供方合作,做好信息保密工作;2.收到信息一方若不是在法定义务下向第三方提供信息,则应事先征得信息提供方的同意,并做好相应的信息保密工作。

目前,我国信息保密法律规定的不完善已经构成了中国银监会与一些监管当局签署合作备忘录的实质性障碍。为了解决这一问题,此次银行业监督管理法在第十一条增加了一款“国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息,应当就信息保密作出安排”。

4.双边监管协调合作的形式

目前,越来越多的银行监管当局通过签署双边谅解备忘录(MOU)或交换信函(exchanges of letters)的方式来促进跨境银行监管的协调与合作。

四、国内监管实践

近几年来,我国银行监管机构已在通过建立双边合作机制,逐步加强与境外监管机构的合作与交流。1994年至2002年,中国人民银行与印度、俄罗斯、英国、马来西亚、菲律宾、韩国、印度尼西亚、新加坡等8个国家签署的双边协议(协定或谅解备忘录)。同时,中国人民银行也与4个国家、2个地区的中央银行、金融监管当局建立了定期磋商制度,包括中英磋商、中日磋商、中港磋商、中澳(门)磋商、中韩磋商和中美经济联委会(JEC)金融对话机制。

中国银监会成立后,也积极与有互设银行机构国家和地区的监管当局建立双边合作关系。 2003年8月22日和25日,中国报监会分别与香港金融管理局、澳门金融管理局签署了《双边监管谅解备忘录》。2003年12月8日,与美国货币监理署签署了《监管信息交换协议》,就双方的监管信息交换达成一致意见。2003年12月10日又与英国金融服务局正式签署《双边监管谅解备忘录》。目前,中国银监会还在积极与韩国、新加坡等国家监管当局就签署监管合作文件进行磋商,预计2004年初将与上述两个国家正式签署《双边监管谅解备忘录》。与境外银行监管机构协调合作的范围和深度的不断加强,将有利于大大促进我国银行监管机构提高跨境监管水平。

第二章 监督管理机构

本章规定了监督管理机构的有关问题,具体规定了国务院银行业监督管理机构派出机构的设立、职责,以及国务院银行业监督管理机构对其派出机构的领导与管理方式;规定了国务院银行业监督管理机构从事监督工作的人员的任职条件、行为准则,以及不得兼职和保密义务;规定了国务院银行业监督管理机构监督管理程序公开,建立监督管理责任制度和内部监督制度;规定了国家审计、监察等机关依法对监督管理机构的活动进行监督。同时,还规定了监督管理机构在处置金融风险、查处有关金融违法行为等活动中,地方政府和各级有关部门配合和协助的义务等。

第八条 国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。

国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内,履行监督管理职责。

[释义] 本条是对银行业监督机构的派出机构的设立、职责及对其领导与管理方式的规定。

国务院银行业监督管理机构成立后,原由中国人民银行行使的对银行业金融机构监督管理的职能主要转由其行使。与国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构一起,国务院银行业监督管理机构成为对金融机构进行监督管理的三个金融监督管理机构之一。

国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。与其他金融机构不同,银行业金融机构数量大、设置区域广,国务院银行业监督管理机构为了依法做好对银行业金融机构的监督管理工作,应当根据履行监督管理职责的需要,设立派出机构。但是派出机构不是设的越多越好,而是要根据履行监督管理职责的需要设立。目前,国务院银行业监督管理机构派出机构的设置工作正在进行。

按照本条规定,国务院银行业监督管理机构对其派出机构实行统一领导和管理。所谓统一领导和管理,是指国务院银行业监督管理机构对其派出机构实行垂直领导,其机构设置与人员配备不受地方管理。地方各级政府要保障和支持国务院银行业监督管理机构的派出机构贯彻执行法律和国家的方针政策,但不得干预其正常的业务活动。

目前,国务院银行业监督管理机构的派出机构拟设省、市各级,必要时也设立县级机构。派出机构的主要任务是,在国务院银行业监督管理机构的领导下,根据有关法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构制定并发布的有关金融监督管理的命令和规章,在国务院银行业监督管理机构的授权范围内,对本辖区内的银行业金融机构进行监督管理,承办国务院银行业监督管理机构交办的其他事项。需要强调的是,派出机构必须在国务院银行业监督管理机构的授权范围内活动,其活动不得超越授权的范围;同时,国务院银行业监督管理机构进行授权也不得违反法律的规定,法律规定必须由国务院银行业监督管理机构履行的职责,不得授权派出机构履行。

此外,还有一个问题附带说明:国务院提交的银行业监督管理法草案对监督管理机构通篇使用“国务院银行业监督管理机构”。全国人大常委会审议期间,有的常委委员提出,从草案内容看,对银行业金融机构的监督管理,不完全是由中国银监会实施的,其各级派出机构在其授权范围内也要实施,建议明确哪些条款只适用于中国银监会,哪些条款适用于中国银监会及其派出机构。因此,在银监法中,将适用于中国银监会及其派出机构的条款中“国务院银行业监督管理机构”修改为“银行业监督管理机构”;只适用于中国银监会的,保留“国务院银行业监督管理机构”。

第九条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员,应当具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。

[释义] 本条是对从事银行业监督管理工作的人员必须具备一定资格的规定。

银行业是风险行业,商业银行是特种企业,负债经营,一旦发生风险,不仅损害存款人和其他客户的合法权益,而且往往会导致一系列的后果,严重的则可能引发经济危机。二战以前,世界上曾多次发生金融危机、经济危机,二战以后,较长一段时间世界经济相对稳定,但是进入20世纪90年代以来,金融危机、尤其是银行危机再次引起全世界的关注。对于亚洲金融危机,我们还记忆犹新。加强金融监管,防范金融风险,非常重要,从事监督管理工作责任重大。银行业与一般的行业相比还有一个很大不同,就是专业性很强,是一个理论性与操作性密切结合的行业。对于银行业进行监督管理,要求监管者既要懂得金融业务,了解相关法律法规,还要懂得如何监管。我国正在改革金融体制,加入世贸组织后,外资银行也将进入我国。如何加强对银行业的监督管理,需要不断地学习,了解新情况、研究新问题。因此,国务院银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员要把监督管理工作做好,必须具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。

国务院提交的银行业监督管理法草案没有规定这一条。在全国人大常委会审议期间,常委会组成人员提出,金融监管工作非常重要,业务性强,对于从事监督管理工作的人员的专业知识与工作经验应当提出要求。而且,监管机构要做好监管工作,首先应当搞好自身建设。根据常委会的审议意见,增加了这一条。这一条只是一个原则性要求。对于从事监督管理机构工作人员的具体要求,国务院行政法规有不少规定。银行业监督管理工作由银监会承担后,根据本条要求应当研究银监会从事监督管理工作的人员应当具备的条件和工作要求。同时,还要通过业务学习、培训、进修等,不断提高业务水平与工作能力。目的只有一个,就是把银行业的监督管理工作做好。

第十条 银行业监督管理机构工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利牟取不正当的利益,不得在金融机构等企业中兼任职务。

[释义] 本条是对银行业监督管理机构工作人员行为准则的规定。

银行业监督管理机构虽然在性质上不是国家的行政机关,但具有行政管理职能,其工作人员虽然在性质上不属于国家公务员,但是其所从事的工作属于行政管理工作。因此,有关国家公务员的行为准则也适用于银行业监督管理工作人员。

银行业是一个高风险行业,金融风险对社会、经济的冲击力和破坏力很大。国务院银行业监督管理机构对银行业的监督管理直接影响着银行业的运行,影响着社会经济的发展和社会经济秩序的稳定。国务院银行业监督管理机构对银行业的监督管理,是通过其工作人员的行为来实现的。同时,一些不法之徒往往会以利益引诱监督管理工作人员,为其不法行为开绿灯。面对种种诱惑,一些监督管理人员被拉下水的不乏其例。所以必须对银行业监督管理工作人员的行为准则作出规定。本条规定,银行业监督管理工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利牟取不正当的利益。就是要求银行业监督管理工作人员必须严格按照法律规定的权限公正地履行职责,遵纪守法、遵守道德。

本条还作了一个具体的规定,即银行业监督管理机构工作人员不得在金融机构等企业中兼任职务。在审议银行业监督管理法的过程中,曾有人提出,此项应当改为“不得在被监督管理的银行业金融机构等企业中兼任职务。”由于银行业监督管理机构监督管理的银行业金融机构范围广泛,且与其他金融机构、企业关系密切,对银行业监督管理工作人员应当严格要求。因此,没有采纳这个意见。所以银行业监督管理工作人员不仅不能在其监管的商业银行、金融资产管理公司、信托投资公司、金融租赁公司、财务公司以及城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构中兼职,也不得在证券公司、保险公司等其他金融机构和非金融企业中兼职。

第十一条 银行业监督管理机构工作人员,应当依法保守国家秘密,并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。

国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息,应当就信息保密作出安排。

[释义] 本条是关于银行业监督管理机构及其工作人员保守秘密的规定。

依照本法规定,国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查或者非现场监管;根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求他们就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明等。银行业监督管理机构的工作人员在从事上述工作时,必然会涉及到银行业金融机构的商业秘密,如客户名单,新的金融业务品种;有的可能涉及银行业金融机构工作人员的个人隐私;有的可能涉及到在某一银行业金融机构办理存款、贷款或者其他金融业务的自然人、法人或者其他组织的资金能力等秘密或者不愿为他人所知道的个人隐私;有时甚至会涉及到国家秘密。

国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。依据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定,一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。因此,银行业监督管理机构工作人员,对于在工作中知悉的国家秘密亦负有依法保密的义务。具体讲,银行业监督管理工作人员,对在工作中知悉的在一定时间内依照法定程序确定的只限自己知悉的国家秘密不得泄露。对属于国家秘密的文件、资料和其他物品的制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁,应当依照国家保密工作部门制定的保密办法处理。对绝密级的国家秘密文件、资料和其他物品,必须采取以下保密措施:(1)非经原确定密级的机关、单位或者其上级机关批准,不得复制和摘抄;(2)收发、传递和外出携带,由指定人员担任,并采取必要的安全措施;(3)在设备完善的保险装置中保存。经批准复制、摘抄的绝密级的国家秘密文件、资料和其他物品,也应当采取前述保密措施。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一规定,构成商业秘密的条件是:(1)必须是不为公众所知悉的技术信息和经营信息,具有秘密性。技术信息包括技术诀窍、配方、工艺流程、设计图纸等;经营信息包括经营决策、客户名单、货源情况。商品推销计划等。(2)权利人对这些技术信息和经营信息采取了保密措施,以防止外人轻而易举获取这些信息,如果权利人未采取保密措施,就不能视为商业秘密。(3)这些信息能为权利人带来经济利益,具有实用性。银行业监督管理机构的工作人员因工作关系有可能知悉某一银行业金融机构的商业秘密,虽然其获取商业秘密的途径是合法的,但是,如果不负责任地将所知悉的银行业金融机构的商业秘密泄露给他人,就会损害权利人的利益,构成对他人商业秘密的侵犯,就要承担相应的法律责任,故本条规定银行业监督管理工作人员,有责任为其监督管理的银行业金融机构保守秘密。

在审议、修改银行业监督管理法草案时,有的委员提出,在国际合作与交往中涉及监管信息保密的问题,巴塞尔核心原则对此也有明确要求,草案应当增加这方面的规定,故银行业监督管理法增加本条第二款的规定:“国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息,应当就信息保密作出安排”

第十二条 国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序,建立监督管理责任制度和内部监督制度。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构公开监督管理程序,建立监督管理制度的规定。

国务院银行业监督管理机构作为我国对银行业金融机构及其业务活动实施监督管理的机构,承担着规范银行业金融机构行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户合法权益的职责。为了确保国务院银行业监督管理机构履行好职责,银行业监督管理法赋予国务院银行业监督管理机构依法可以行使一些权力,如依照法律、行政法规制定、发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则;依照法律、行政法规的规定制定银行业金融机构的审慎经营规则;对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查或者非现场监管;进行现场检查时,可以进入银行业金融机构进行检查;可以询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明;可以查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;可以检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统;对违反审慎经营规则的银行业金融机构,责令限期改正,逾期未改正,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经批准,可以区别情形,采取责令暂停部分业、停止批准开办新业务,限制分配红利和其他收入,限制资产转让,限制责令控股股东转让股权或者限制其权利,责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利,停止批准增设分支机构等监管措施。为了防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,加强对银行业金融机构的监督管理,适当地强化国务院银行业监督管理机构的权力是必要的,但在强化权力的同时,必须建立健全监督制度,加强对国务院银行业监督管理机构及其工作人员的监督制约,防止发生腐败现象和职务违法犯罪。为此,这次制定银行业监督管理法,在总结过去人民银行监督检查银行业金融机构工作实践经验的基础上,根据国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构及其业务活动实施监督管理的特点,对国务院银行业监督管理机构及其工作人员接受监督作出了严格而具体的规定,本条就是对国务院银行业监督管理机构及其工作人员履行职责必须遵守法律,接受监督,规范监管行为的一项规定。

国务院银行业监督管理机构履行职责,首先必须要依照法定职权,严格执法。依照法定职权,严格执法就是执法必严。能否做到执法必严,衡量的客观标准之一就是执法是否依照法定程序。因此,国务院银行业监督管理机构要依据本法及相关法律、行政法规的规定制定国务院银行业监督管理机构监督管理程序,并将监督管理程序公开,接受监督。公开是国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构及其业务活动实施监督管理应当遵循的基本原则之一。本法第四条规定,银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。公开原则既要求银行业监督管理机构将对银行业金融机构监督管理的法律、行政法规以及依照法律、行政法规制定的规章、规则发布,也要求银行业监督管理机构将对银行业金融机构监督管理的程序公开。公开监督管理程序,目的是依法接受监督,使银行业监督管理机构的监督管理行为和监督管理过程具有透明度,避免暗箱操作,防止各种违法行为的发生,促使银行业监督管理机构依法、公正地开展监督管理工作,加强责任意识。故本条规定,国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序,增强监管透明度。

为确保国务院银行业监督管理机构履行好监管职责,加强对国务院银行业管理机构监督的另一项有效措施,就是本条规定的第二层含义,国务院银行业监督管理机构应当建立监督管理责任制度和内部监督制度。监督管理责任制度,是国务院银行业监督管理机构在监管工作中,按照法律、行政法规以及国家有关对银行业监督管理的规定,各负其责的责任制度。监督管理责任制度是一项十分必要,且行之有效的监督管理制度。也是银行业监督管理机构对银行业金融机构开展有效监督管理工作组织上的保障。因此,国务院银行业监督管理机构应当在监管工作中认真实行监督管理责任制度。所谓内部监督制度,是指国家机关对其内部机构及其人员所实行的一种监督约束制度,这一制度主要规定内部监督的监督方式、监督人员、监督程序、监督责任等事项。只有建立健全这一制度,才能保证国务院银行业监督管理机构公正执法,防止权力滥用和执法腐败。因此,国务院银行业监督管理机构应当根据本法的要求,结合金融监督管理工作的实际情况和特点,建立健全内部监督管理制度。

第十三条 银行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中,地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。

[释义] 本条是关于地方政府、各级有关部门应当配合、协助银行业监督管理机构监督管理工作的规定。

十届全国人民代表大会第一次会议通过的国务院机构改革方案确定设立银行业监督管理委员会,履行拟订有关银行业监管的政策法规,负责市场准入和运行监督,依法查处违法违规行为等职责。为解决银行业监督管理委员会履行监管职权于法有据的问题,十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议又制定通过了银行业监督管理法。

金融是现代经济的核心,金融工作关系国民经济和社会发展全局,关系到每一个老百姓的切身利益,因此,银行业监督管理机构作为依法设立的金融监管机构,依法对银行业金融机构实施监督管理行为时,特别是在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为时,地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。地方政府、各级有关部门与银行业监督管理机构之间形成紧密配合、积极支持、大力协助的良好关系,可以为银行业监督管理机构加强对银行业金融机构的监督管理,创造良好的执法环境,有利于国民经济快速、健康发展。地方政府、各级有关部门对银行业监督管理机构处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动的配合和协助,是一项法定义务,就是必须这样去做,有义务为了国家的利益支持银行业监督管理机构依法行使职权。这里所指的地方政府、各级有关部门是指与银行业监督管理机构依法行使职权有关的各个地方政府和各级有关部门。对于各地方政府和各级有关部门来说,还必须依法约束自己,不得非法干预银行业监督管理机构的执法活动,尤其是银行业监督管理机构在实施监督管理时,与地方利益、部门利益有矛盾时,应当将国家利益、整体利益放在第一位,不得为了地方的、部门的局部利益干扰、阻碍银行业监督管理机构的执法活动。如果出现违反法律,非法干预银行业监督管理机构执法活动的行为,不仅不符合国家利益,也是一种违法行为,为法律所禁止。除了因地方利益、部门利益非法干预银行业监督管理机构执法活动的行为是法律所不允许外,其他任何违反法律,非法干预银行业监督管理机构执法活动的行为也是被法律所禁止的。

第十四条 国务院审计、监察等机关,应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督。

[释义] 本条是对国务院审计、监察等机关,依法对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督的规定。

国务院提交全国人大常委会审议的银行业监督管理法草案中没有规定这一条。在全国人大常委会审议草案的过程中,很多委员提出,国务院银行业监督管理机构除了要加强内部的稽核、管理监督以外,还要有外部的约束,接受审计、监察等机关的监督。因此就增加了这一条的规定。

审计法规定,国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照审计法规定接受审计监督。审计机关对银行业监督管理机构的财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。

行政监察法规定,监察机关是人民政府行使监察职能的机关,依照本法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。银行业监督管理机构依照本法第二条的规定,对银行业金融机构及其业务活动进行监督管理。因此,银行业监督管理机构接受监察机关依法实施的监察是适当的。依照行政监察法的规定,监察机关有权检查银行业监督管理机构在遵守和执行法律、法规中的问题;受理对银行业监督管理机构及其工作人员违反行政纪律行为的控告、检举;调查处理银行业监督管理机构及其工作人员违反行政纪律的行为。

第三章 监督管理职责

本章共十八条,规定了银行业监督管理机构的规章、规则制定权,对银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围的审查批准权,对董事、高级管理人员的任职资格管理权,对银行业金融机构的监督检查权,对银行业突发事件的发现、报告、处置制度等。

第十五条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构规章、规则制定权的规定。

一、授权制定规章、规则的必要性

银行业监督管理机构制定和发布规章、规则的目的是为了执行法律、行政法规的有关规定,其内容涉及银行业金融机构的设立、变更、终止和业务经营等各个方面,是法律、行政法规有关规定的细化,但必须与法律、行政法规保持一致。由于修订法律一般需要经过漫长的程序,由银行业监管机构制定的规章、规则来具体规定银行业金融机构的运营规则,具有灵活、易于根据金融市场的发展变化随时进行修订和完善的优点。银行业监管机构制定和发布的规章、规则,构成了银行业监督管理法律体系的重要内容。

世界大多数国家的银行业监管法律体系都是由不同层次的法律文件和法律规范构成。首先是由法律对银行业金融机构的设立、变更、终止和业务经营等内容做出原则性规定,然后再由不同层次的法规和其他规范性文件加以细化。我国银行业监督管理的法律体系是由三个层次构成,一是全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的法律,如商业银行法、银行业监督管理法等;二是由最高国家行政机关即国务院依法制定、颁布的行政法规,如外资金融机构管理条例、金融资产管理公司条例、金融机构撤销条例、金融违法行为处罚办法等;三是由银行业监督管理机构根据法律、行政法规有关规定制定、颁布的规章和规则。

根据立法法第七十一条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。”本条规定在立法法的原则下将我国银行业监督管理机构的此项职权进一步具体化,授予银行业监管机构制定和发市监管银行业金融机构规章、规则的权力,为银行业监督管理机构依法对银行业实施监管奠定了法律基础,也为银行业法律体系的完善提供了法律保障。

二、国际经验

巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管的核心原则》原则1(即有效银行监管的前提条件)中提出:“在一个有效的银行监督体系下,……适当的银行监管的法律框架是必要的,其各项条款应包括对银行组织的审批及持续监管,要求其遵守法律与法规及安全稳健性的权力和对监管者的法律保护……”。为评估各国银行监管的有效性,巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管的核心原则》之后又制定了《核心原则评价方法》,其中为原则1列出的一项必要标准就是“法律赋予监管机构以(不改变法律的)行政方式制定审慎规则的权力”。确实,世界上多数国家/地区的法律都明确授予了银行监管机构制定和颁布规章、规则的权力。如英国的《金融服务与市场法》第十部分“规则与指引(Rules and Guidance)”、德国《银行法》第一章第二节和《综合性金融服务监管法》第一章第四节、韩国《金融监管机构设立法案》第十七条、香港《银行业条例》第二部分第七条均授予其银行监管机构制定规章、规则的权力。在英国,金融机构的运营规则不是由《金融服务与市场法》,而主要是由金融服务局(FSA)制定的规则和指引做出具体规定的。目前,金融服务局已经根据法律授权制定出了一部完整的《规则和指引手册》(FSA Handbook of rulesand gUidance),对各类金融机构的运营规则和监管程序做出规定或提出指导性意见。香港金融管理局也制定了一部类似的《监管政策手册》(Supervisory Policy Manual),包含关于银行类机构公司治理、内部控制、各类风险管理指引、资本充足率、信息披露等各方面的指导性文件。

三、国内监管实践

中国人民银行在履行银行业监督管理职责期间,曾经颁布了《股份制商业银行公司治理指引》、《商业银行内部控制指引》、《贷款风险分类指导原则》、《银行贷款损失准备指引》、《商业银行中间业务暂行规定》、《信托投资公司管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》等。中国银监会成立之后颁布了《金融许可证管理办法》、《商业银行服务价格管理暂行办法》(与国家发改委联合颁布)、《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》、《汽车金融公司管理办法》和《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》等。

第十六条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。

[释义] 本条是关于中国银监会审查批准银行业金融机构设立度更、终止和业务范围的规定。

本条规定有两层含义:一是银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围应当经银行业监督管理机构审查批准;二是银行业金融机构的审查批准应当依照法律、行政法规规定的条件和程序进行。比如,根据商业银行法第十四条、第十五条的规定,设立商业银行须经过受理申请(筹建)和正式申请设立(开业)两个阶段,其中任何一个阶段的申请不符合标准或资料不全,监管部门都有权拒绝和不予受理。根据外资金融机构管理条例第十三条、第十五条的规定,监管部门有权拒绝不符合标准或资料不全的外资金融机构设立申请。此外,商业银行法第八十一条和外资金融机构管理条例第四十二条都规定,未经监管部门批准,擅自设立商业银行或外资金融机构的,依法追究刑事责任,并由监管部门予以取缔。

实际监管工作中,监管部门收到的设立商业银行的申请主要包括两类:一是新设立中资商业银行或外资法人金融机构,二是中资商业银行设立分支机构或外国银行设立在华分支机构。对设立新的中资商业银行法人机构,近年来实行的是比较审慎的准入管理政策。以中资股份制商业银行设立分支机构的申请为例,监管部门主要考虑三个方面的情况:一是是否符合相关政策(如设立股份制银行分支机构的年度规划等),二是对其申请资料的完整性进行审查,三是对设立分支机构的可行性进行审查,符合条件批准筹建,筹建合格达到开业条件的,核准开业。不符合政策或条件的,则拒绝其申请,并通知申请人。

由银行业监督管理机构依法对市场准入实施监管,也是国际通行做法。《有效银行监管的核心原则》就要求,为了保证银行监管的有效性,发照机构应当保证新银行组织有适当数量的股东、充足的财力、与业务结构相一致的法律结构以及具备专业知识、道德水准、善于稳健和审慎经营的管理人员。此外,保证发照与持续监管的标准相一致十分重要。这样,当某家已成立的机构不能达到标准时,可据此吊销其执照。并且,清楚、客观的标准也有助于减少机构审批过程中潜在的政治干预。虽然审批程序不能确保开业后运转正常,但可以作为减少不稳定机构进入银行市场的有效手段。

第十七条 申请设立银行业金融机构,或者银行业全融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。

[释义] 本条是关于银行业金融机构股东资格的规定。

一、股东资格审批的基本要求

对股东资格的审查与对机构发照的审批同样重要。除审批新银行外,银行监管者应当掌握关于银行未来直接或者间接的投资、以及超出一定限额的所有权增加和变化的任何信息,如果不能满足与批准新银行相一致的各项标准,监管者应有权制止这种投资,以此防止不善经营者或者恶意经营者规避准入管理,以投资方式间接进入并控制银行。

首先,监管人员必须有能力审查银行的所有权结构,包括审查银行的直接和间接控制者、主要的直接或间接股东(指持有较高比例--如5%以上股权的股东)。

其次,要对股东资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等方面的审查。包括审查控制者过去所拥有的银行、非银行企业、它们在商界的信誉、所有主要股东的财务状况以及必要时提供进一步财力支持的能力。作为审查其信誉的一部分,监管人员还必须确定初始资本的来源。

第三,如果银行是附属于一家更大的机构,准入机构应当确保其所有权组织结构不至成为问题的来源,并消除银行和储户受到大机构内部其他单位各类活动不良影响的风险。对银行主要股东的其他权益和有关实体的财务状况也应当进行审查,以免银行被其所有者当成被迫提供资金的工具。

二、实践做法

商业银行法第十五条规定:设立商业银行机构的申请人应当提交股东名册及其出资额、股份,法定验资机构出具的资信证明,持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料。商业银行法第二十四条规定:商业银行变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东的,应当经监管部门批准。关于向金融机构投资入股的暂行规定(银发[1994]186号)对各类机构向银行投资入股的资格条件进行了规定,如按照该暂行规定,各党政机关、部队、团体以及国家拨给经费的事业单位,除国务院批准或法规及监管规章规定外,一律不得向金融机构投资;其他商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、融资租赁公司在资本充足率为8%并遵守相应规定的前提下,可向金融机构投资;工商企业经企业行政主管机关或董事会批准可以用自有资金向金融机构投资,但必须同时具备经营业绩良好等条件。此外,境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法([200]第6号)也就境外金融机构投资入股中资金融机构的条件作出了具体规定。

实际监管工作中,监管部门对商业银行发起人的股东资格和持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的资格,都要按照法律规定进行审查,要求银行股东应当合法经营,具有充足的自有资金,主要股东还应当具备良好的财务实力和声誉。如有不符合银行股东资格的,都会拒绝其向银行投资入股。监管部门还要求银行股东身份必须明确,不允许以借入资金出资,投资入股资金必须足额到位。

三、本条款规定达到规定标准的股东资格应当经过中国银监会审查批准

本条所界定的股东有两类,一类是设立机构时作为发起人的股东,另一类是机构设立后变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东。商业银行法第十五条和第二十四条对此分别进行了规定。

第十八条 银行业金融机构业务范围内的业务品种.应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照有关法律、行政法规作出规定并公布。

[释义] 本条是关于银行业金融机构业务品种审批或者备案的规定和关于中国银监会进行相关审批或备案的权限和行为规范的规定。

商业银行法第三条规定银行可以部分或全部经营的业务包括:吸收公众存款,发放短期,中期和长期贷款,办理国内外结算,办理票据承兑与贴现,发行金融债券,代理发行、代理兑付、承销政府债券,买卖政府债券、金融债券,从事同业拆借,买卖、代理买卖外汇,从事银行卡业务,提供信用证服务及担保等,代理收付款项及代理保险业务,提供保管箱服务以及经银行业监督管理机构批准的其他业务。同时还规定,银行的经营范围由商业银行章程规定,报银行监管部门批准。商业银行法第二十四条规定,商业银行调整业务范围,应当经监管部门批准。银行业监督管理法第十六条规定,银行业金融机构的业务范围应当经审查批准。

上述规定表明,银行业金融机构的业务范围应当经批准。随着金融业的发展,金融企业经营的业务品种越来越丰富,对于业务范围内开发的新的品种,是否还要审批,本条规定了三种情况:1.须经批准的;2.不必审批但需要备案的;3.既不必经审批也不必备案的。从2001年下半年以来,监管部门根据国务院关于行政审批制度改革的要求和国务院关于取消行政审批项目的有关决定,先后两次发布了取消部分行政审批项目的公告,取消了对委托贷款、代收代付、各类代理销售业务等银行业务的审批规定。2003年4月底,监管部门又发布了《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》,取消了对中资商业银行国内保理、代理证券资金清算(银证转账)、代理保险、证券公司受托投资托管、信托资产托管、企业年金托管业务的审批;取消了对中资商业银行买方或协议付息票据贴现、法人账户透支、代理信托产品资金收付业务的备案要求;还取消了对外资银行国内保理、买方或协议付息票据贴现、法人账户透支业务的备案要求。监管部门还规定,各银行对于己获准开办的新业务,可授权符合条件的下辖分支机构开办;各银行的分支机构经上级行授权即可开办新业务,仅须在开办后的10个工作日内向当地银监局、直属分局或银监分局书面报告。

银行业金融机构扩大业务范围,哪些产品需要审批或者备案,哪些无需审批或者备案情况复杂,银行业金融机构不易掌握,可能带来守法和执法的不确定性。因此,本条要求银行业监管机构对业务范围内需要审查批准或者备案的业务品种予以公布。

第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

[释义] 本条是关于非法设立银行业金融机构和非法从事银行业金融活动的规定。

银行业是专门从事货币资金融通的行业,银行业的稳定和发展与广大社会公众的利益休戚相关。因此,各国均对银行业实行严格的市场准入制度,我国也不例外。本法第十六条明确规定,设立银行业金融机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准,即银监会审查批准。前些年,一些地方、部门、企事业单位和个人乱集资、乱批银行业金融机构,乱办银行业金融机构的问题相当严重。非法银行业金融机构和非法从事银行业金融活动往往吸收资金数额巨大、涉及面广、手段多样,欺骗性强,且往往与贪污、贿赂、诈骗、侵占公私财产等犯罪活动相关,潜伏着巨大的金融风险和危机。在国家多次降低存贷款利率后,非法集资活动呈上升趋势,成为危害社会稳定的严重隐患。由于上述问题的存在,个别地方发生了挤兑、群众集体上访,甚至冲击政府机关等恶性事件。严重地扰乱了银行业金融秩序,损害了群众利益,破坏了社会稳定。

非法设立银行业金融机构的表现形式多种多样,主要有以下两类:

1.单位或者个人未经中国银行业金融机构主管部门批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款。发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等银行业金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法银行业金融机构。非法设立银行业金融机构,有的冠以银行、信用社、信托投资公司、财务公司、融资租赁公司等合法银行业金融机构的名称,有的以“钱庄”、“台会”等名称,非法从事银行业金融活动。不管其以何名称出现,只要是专门从事非法银行业金融业活动或者主要从事非法银行业金融业务活动的机构,都是非法银行业金融机构。

2.未经银行业金融机构主管部门批准,但经地方政府、各级政府部门及其他单位超越职权范围批准设立的从事或者主要从事银行业金融业务活动的机构。各级政府部门是指国务院银行业监督管理机构以外的中央和地方政府的职能部门。地方政府及各级政府部门不论是出于何目的,都不能违反法律规定,擅自批准设立银行业金融机构。

所谓非法从事银行业金融业务活动,是指未经有关银行业金融机构主管部门批准,擅自从事的下列活动:

1.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。非法吸收公众存款是指未经银行业金融机构主管部门批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限还本付息的活动。变相吸收公众存款是指未经银行业金融机构主管部门批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与非法吸收公众存款性质相同的活动。

非法吸收公众存款表现为不具有吸收公众存款主体资格的单位和个人,以吸收存款的名义,向社会开展存款业务。因此,不具有吸收公众存款资格的单位或个人从事的、符合非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(以下简称取缔办法)第四条规定的行为,都是非法吸收公众存款。变相吸收公众存款表现为行为人不是以吸收存款的名义,而是其他形式筹集公众资金,从而达到吸收公众存款的目的。银行业金融机构为争揽客户采取提高利率或变相提高率的方式吸收工作存款的不属取缔办法的调整范围,应当按照有关利率管理的法律加以规范,金融违法行为处罚办法对此作了规定。

2.非法集资是指未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行集资,即单位或者个人未依法定程序,以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资有如下特征:一是未经有关主管部门批准。包括未按法律、行政法规或者政策性规定由有关部门批准集资,没有批准权限的部门批准集资,有审批权限的部门超越权限批准集资等情形;二是承诺在一定期限内还本付息。还本付息的形式以货币形式为主,也有实物形式或其他形式;三是向社会不特定对象筹集资金。不特定对象是指社会公众,而不是特定的少数人;四是往往以合法形式掩盖非法集资的目的。如以投资入股等形式掩盖非法集资的实质。非法集资的形式多样,而且还在不断花样翻新。

3.非法发放贷款、办理结算票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。银行业金融机构依法发放贷款、非金融企业通过银行业金融机构委托贷款是合法的放贷活动。民间借贷是一般民事活动,不属于金融业务,除此之外发放贷款的行为都是非法金融业务活动。结算业务是重要的银行业金融业务之一,通常由有关银行业金融机构办理但经国务院银行业监督管理机构批准,在有些行业内部成立结算中心可以办理结算业务,但只限于为行业内部的机构之间办理结算。超出行业范围办理结算的可认定为非法金融业务活动。故非法办理结算业务是指非金融机构向社会办理结算业务。非法银行业金融业务活动会随着实践的发展而出现新的形态。

对银行业金融机构超出银行业监督管理机构批准的业务范围从事的银行业金融业务活动的处理,法律、行政法规和有关金融主管部门已有明确规定,不属于本条规定调整的范围。

4.银行业监督管理机构认定的其他非法银行业金融业务活动。

未经批准设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动的,有关主管部门有权依照有关法律、法规的规定处理,比如,根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的规定,对非法银行业金融机构和非法银行业金融业务活动,工商行政机关不予办理登记。对非法银行业金融机构和非法银行业金融业务活动,银行业金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。非法银行业金融机构和非法银行业金融业务活动由国务院银行业监督管理机构予以取缔,取缔非法银行业金融机构和非法银行业金融业务活动时,任何单位和个人不得干涉,不得拒绝、阻挠。非法银行业金融机构的设立地或者非法银行业金融业务活动发生地的人民政府,负责组织、协调、监督和取缔有关工作。因参与非法银行业金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。

取缔办法还规定,因非法银行业金融业务活动形成的债权债务,由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。非法金融机构一经银行业金融机构主管部门宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。因参与非法银行业金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。非法银行业金融业务活动形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法银行业金融业务活动的国有银行和其他银行业金融机构以及其他任何单位。债权债务清理清退后,有剩余非法财物的,予以没收,就地上缴中央国库。因清理清退发生纠纷,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。

根据银行业监督管理法第四十三条规定:“擅自设立银行业金融机构或非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。”

根据刑法的有关规定,未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行……或者其他金融机构的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。

第二十条 国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。

[释义] 本条是关于银行业金融机构董事和高级管理人员实行任职资格管理的规定和关于授权中国银监会制定相关办法的规定。

发照审批过程的重要内容之一是对推举的管理人员(包括董事会成员)的能力、品行和资历进行审查。准入部门应当掌握推举的每一位董事和高级管理人员的必要信息,从而审查每一位人员及其人员整体构成的银行经验、其他业务经验和个人品行及有关专业经验。对管理人员的审查应涉及有关背景情况的审查,确定以前的行为是否会暴露出其在业务能力、判断能力及品行方面存在问题。其中,关键是银行推举的大部分高层管理人员都有良好的银行工作经验和经历。

商业银行法第十二条规定,设立商业银行,应当有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员;第十五条规定,银行申请人应当提交拟任职的董事、高级管理人员的资格证明,第二十七条还列出了不得担任商业银行董事、高级管理人员的4种情形。金融机构高级管理人员任职资格管理办法第二章对商业银行高级管理人员的任职资格做了具体规定,包括:拟任人熟悉并遵守有关经济、金融法律法规,具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验,具备与担任职务相称的组织管理能力和业务能力,具有公正、诚实、廉洁的品质,工作作风正派。该办法还分别规定了对各级高级管理人员学历、金融从业年限和经济从业年限的最低要求。外资金融机构管理条例实施细则第四章“任职资格管理”,对外资金融机构高级管理人员任职资格条件、审查和管理要求做出了规定。

实际的任职资格审查中,按照所任职务的重要程度,审核方式分为核准制和备案制两种。其中,属核准制的由监管主管领导负责签发正式核准文件;属备案制的由主办部门以《备案回复通知书》回复报文机构。在审核范围方面,任职资格的审核范围,包括所有被监管机构的董事层、经理层和其他风险控制起决定作用的人员,以及各级分支机构的负责人。近年来,审核范围发生了一些变化,一是随着行政审批制度改革的深入,国务院已先后两次发出通知,缩小了任职资格审核的范围和层次。二是随着商业银行公司治理的完善,独立董事、董事会秘书、外部监事等也纳入了任职资格的审核范围,比照备案制的审核方式进行管理。

对董事进行资格审查是国际通行做法。《有效银行监管的核心原则》原则3指出:发照程序至少应包括审查银行组织的所有权结构、董事和高级管理层等。世界上大多数市场经济国家和地区都在立法中也将董事和高级管理层这两类人员区别表述。在公司治理结构中,董事与担任高级管理职务人员的地位、职责、作用和要求有较大的区别,董事是代表所有者的利益,高级管理人员则是作为受托人行使对机构的经营权。因此,本法借鉴国际通行做法,在高级管理人员之外,将董事单列出来,明确其需要对其进行资格审查。

第二十一条 银行业金融机构的审慎经营规则,由法律、行政法规规定,也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规的规定制定。

前款规定的审慎经营规则,包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。

[释义] 本条是关于审慎经营规则的制定以及银行业金融机构应当遵守审慎经营规则的规定。

一、审慎经营规则的内容

银行业金融机构的审慎经营规则包括,但不限于:

(一)风险管理

风险管理是指银行业金融机构识别、计量、监测和控制所承担的信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险、法律风险和声誉风险等各类风险的全过程。银行业金融机构的风险管理体系应当包括以下四个基本要素:1.董事会和高级管理层的有效监控;2.完善的风险管理政策和程序;3.有效的风险识别、计量、监测和控制程序;4.完善的内部控制和独立的外部审计。

(二)内部控制

内部控制是银行业金融机构为实现经营目标,通过制定和实施一系列的制度、程序和方法,对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。内部控制通常包含以下五个要素:1.内部控制环境;2.风险识别与评估;3.内部控制措施;4.信息交流与反馈;5.监督评价与纠正。

(三)资本充足率

资本充足率是指银行业金融机构持有的、符合监管机构规定的资本与风险加权资产之间的比率,用以衡量其资本充足程度。资本作为一种风险缓冲剂,具有承担风险、吸收损失、保护银行业金融机构抵御意外冲击的作用,是保障银行业金融机构安全的最后一道防线。资本充足程度直接决定银行业金融机构最终清偿能力和抵御各类风险的能力。

(四)资产质量

银行业金融机构应当根据审慎经营和风险管理的要求,建立完善的资产分类政策和程序,对贷款和其他表内外资产定期进行查审,并进行分类,以揭示资产的实际价值和风险程度,真实、全面、动态地反映资产质量。银行业金融机构应当对有问题资产进行严密监控,加大回收力度,减少资产损失。

(五)损失准备金

银行业金融机构应当根据审慎会计原则,合理估计资产损失,对可能发生的各项资产损失及时计提足额的损失准备,以提高抵御风险的能力,真实核算经营损益,保持稳健经营和持续发展。

(六)风险集中

银行业金融机构若资产分散程度不足,可能会面临较大的潜在风险,甚至产生巨额损失。因此,银行业金融机构应当限制对单一交易对手或一组关联交易对手的风险暴露,并控制对某一行业或地域的风险暴露。银行监管机构则应当对银行业金融机构管理风险集中的情况进行监督管理,并制定审慎监管限额,特别是对单一交易对手或一组关联交易对手风险暴露的审慎限额,促使其在经营过程中适当地分散风险,防止因风险过度集中而遭受损失。

(七)关联交易

银行业金融机构的关联交易是指银行业金融机构与其关联方之间发生的转移资源或义务的事项,包括授信、租赁、资产转移、提供劳务、研究与开发项目技术和产品的转移等。其中,关联授信包括银行业金融机构向关联方提供的贷款、贷款承诺、承兑、贴现、贸易融资、信用证、保函、透支、同业拆借、担保等。银行业金融机构应当制定关联交易管理制度,对关联交易的进行内部授权管理,确保关联交易按照商业原则、以不优于对非关联方同类交易的条件进行,并将关联交易限制在监管机构和自身规定的审慎限额内。

(八)资产流动性

流动性是指银行业金融机构为资产的增长筹集资金和履行合同承诺、支付到期债务的能力。银行业金融机构应当持续、有效地管理资产、负债和表外业务,具备多样化的融资渠道和充足的流动性资产,以有效地监测和控制流动性风险,保持充足的流动性。流动性管理的关键因素是具备良好的管理信息系统、集中的流动性控制、对不同情况下净融资需求的分析、多样性的融资渠道和应急方案。

在美国于20世纪30年代爆发金融危机之后,以美国为代表的西方国家放弃了自由银行制度,对银行业实施严格的监督管理,在利率水平、业务范围和经营地域等方面对银行机构施加了种种限制,这些限制性措施就不属于审慎经营规定。20世纪7O-80年代,国际金融业出现金融自由化的发展趋势,国际监管领域也经历了一个大规模放松管制的过程,金融监管的重心从安全优先向效率优先倾斜。进入20世纪90年代,一系列区域性金融危机的相继爆发,又推动金融监管理论逐步转向如何协调和平衡安全与效率的关系。在银行监管领域,审慎经营规则逐步取代了对银行机构的种种限制性规定。审慎经营规则是在业务经营方面关于银行如何审慎经营,有效控制风险的规定和指引,它并不直接限制银行业金融机构的具体经营行为,而是要求和指导其有效地识别、计量、监测和控制经营过程中所承担的信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险、法律风险和声誉风险等各类风险,从而在合理的风险水平之下稳健经营。

银行业金融机构的审慎经营规则,可以由法律、行政法规规定,也可以由银行监管机构根据法律、行政法规的有关规定制定。由于审慎经营规则具有很强的专业性和技术性,并可能随着银行业实践和金融创新的发展而随时需要进行修改和完善;而且,有些审慎经营规则并不具有强制性,只是为银行业金融机构的审慎经营提出指导性意见。因此,银行的审慎经营规则通常只是由法律、行政法规做出某些原则性规定,然后由监管机构颁布的规则来提出具体的要求、标准和指导,这已成为各国银行监管机构的普遍做法,在我国银行监管机构的监管实践中也已运用多年。由于审慎经营规则主要是由监管机构制定的规章、规则来规定,因此,本条也是本法第十五条规定部分内容的细化。

二、必要性

银行业金融机构属于经营特殊商品的高风险企业,其经营过程必然包含内在的风险,这些风险不能根除,只能加以管理和控制。所以,银行业金融机构应该审慎经营,使所从事业务的性质、规模及所承担的风险水平与其风险管理能力相匹配,从而将业务活动所涉及的风险控制在可以承受的范围内。而银行监管机构对银行业金融机构实施监督管理,就需要基于促使银行审慎经营、控制风险的目的,制定和实施一系列的审慎经营规则。制定审慎经营规则,并据此对银行业金融机构进行持续性监管,体现了监管机构的监管方式从合规性监管向风险监管的转变。在本法中具体提出此项要求,也是针对我国银行监管长期存在的只注重对银行的具体经营行为实施行政管制这一问题,促使我国的银行业监管逐步与国际最佳做法接轨,实现从合规性监管向风险监管的转移。

三、国际经验

近几年来,国际银行监管领域呈现出从合规性监管向风险监管转变的发展趋势,监管当局关注的重点从银行是否合规经营逐步转向是否建立了良好的法人治理、完善的风险管理体系和内部控制,及时、准确地识别、计量、监测和控制所面临的各类风险。为此,各国监管当局都制定和实施了一系列的审慎经营规则。

巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》第四部分“持续性银行监管的安排”指出“银行业务的本质决定了它将面临各种类型的风险。银行监管者需要了解这些风险并确保银行能妥善地计量和管理风险……”。这一部分的“审慎法规与要求的制定和实施”要求“监管程序的一个重要部分是监管者有权制定和利用审慎法规的要求来控制风险,其中包括资本充足率、贷款损失准备金、资产集中、流动性、风险管理和内部控制等方面……”。这一部分同时还列出了以下原则:原则6规定:“监管者要规定能适用于所有银行的适当的最低资本充足率的审慎要求……”;原则8规定:“银行监管者应确保银行建立评估银行资产质量和贷款损失储备及贷款损失准备充足性的政策、做法和程序。”原则9规定:“银行监管者应确保银行的管理信息系统能使管理者有能力识别资产的风险集中程度;银行监管者必须制定审慎限额,以限制银行对单一借款人或相关借款人群体的风险暴露。”原则10规定:“为防止关联贷款带来的问题,银行监管者应确保银行仅在商业基础上向相关企业和个人提供贷款,并且发放的这部分信贷必须得到有效的监测,必须采取合适的步骤控制和化解这种风险。”原则13规定“银行监管者应确保银行建立全面的风险管理程序(包括董事和国家管理层的适当监督),以识别、计量、监测和控制各项重大风险,并在适当时为此设立资本金……(ii)流动性管理。流动性管理的目的是确保银行有能力充分满足其合同承诺……”;原则14规定“银行监管者必须确定银行是否具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度……”。

巴塞尔银行监管委员会和各国/地区监管当局在监管实践中也颁布和实施了以上审慎监管规定,并构成其监管法规体系的主要组成部分。下面以巴塞尔委员会和香港金融管理局颁布的审慎监管规定为例进行具体说明:

(一)风险管理。如巴塞尔委员会1980年的《银行外汇头寸的监管》、1986年的《银行表外业务风险管理》、1994年的《衍生产品风险管理指引》、2000年的《信用风险管理原则》和2001年的《利率风险管理与监管原则》等。香港金管局也制定和发布了《买卖衍生工具及其他工具的管理》、《信贷风险管理的一般原则》、《利率风险管理》、《以风险为本的监管制度》等,正在制定《市场风险管理》和《外汇风险管理》等。

(二)内部控制。如巴塞尔委员会1998年的《银行机构的内部控制制度框架》、香港金管局发布的关于内部控制的五个指引等。

(三)资本充足率。如巴塞尔委员会著名的1988年《巴塞尔协议》、1994年《资本协议市场风险补充规定》和正在制定过程中的《新巴塞尔资本协议》。世界上大多数国家/地区的监管当局都以此为依据,对银行业金融机构实施了资本充足率要求。

(四)资产质量和损失准备金。如巴塞尔委员会1999年的《贷款会计与披露的稳健做法》、香港金管局的《贷款分类及拨备》。

(五)风险集中。如巴塞尔委员会1991年的《大额信用风险的计量与管理》、香港金管局的《大额风险承担及风险集中》。

(六)关联交易。如香港金管局的《关联贷款指引》。

(七)资产流动性。如巴塞尔委员会2000年的《银行机构流动性风险管理的稳健做法》,香港金管局的《流动性风险管理》。

四、国内实践

在我国的银行监管实践中,特别是近几年在从合规性监管向风险监管转变的过程中,银行业监管机构也制定了与上述内容有关的一些规章和规则。如中国人民银行曾经颁布了《银行表外业务风险管理》、《商业银行内部控制指引》、《贷款风险分类指导原则》、《银行贷款损失准备计提指引》。中国银监会日前颁布了《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》(针对风险集中),目前正在制定《商业银行信用风险管理指引》、《商业银行市场风险管理指引》、《商业银行资本充足率管理办法》和《商业银行关联交易管理办法》等。在今后较长时期内,本条所列出的审慎经营规则都将是我国银行业监督管理需要加强和完善的重点领域。

第二十二条 国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限,对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由:

(一)银行业金融机构的设立,自收到申请文件之日起六个月内;

(二)银行业金融机构的变更、终止,以及业务范围和增加业务范围内的品种,自收到申请书之日起三个月内;

(三)审查董事和高级管理人员任职资格,自收到申请文件之日起三十日内。

[释义] 本条是关于银行业机构设立、变更或者终止以及高管人员任职资格的审批期限等做出的规定。

该条款主要是对监管者行为的约束,从准入审批期限和依据等方面规范推入审批行为,以体现银行监管“依法、公开、公正和效率”的原则。其中,对机构设立审批、新业务品种审批和高管人员资格审查分别做出了不同规定。这主要是考虑到机构设立、业务审批和高管人员问题在复杂程度等方面有不同特点。

需要注意的是,该条款规定与其他相关法规的衔接问题。如,按照外资金融机构管理条例实施细则第十九条规定:“自收到设立外资金融机构完整的申请资料之日起六个月内,银行业监督管理机构应当作出受理或者不受理的决定,并书面通知申请人”。按照第六十三条的规定:高级管理人员任职资格需报中国银监会核准的,中国银监会应在收到完整申请资料之日起九十日内作出是否同意的批复。高级管理人员任职资格需报中国银监会省一级机构核准的,应在收到完整申请资料之日起四十五日内作出是否同意的批复。其中,关于高级管理人员任职资格审查的期限规定与本条款规定不同。但是,银行业监督管理法第四十九条规定:“对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”。因此,有关期限仍然依照外资金融机构管理条例实施细则的相关规定。又如,行政许可法第二十六条规定:“除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定”。由于有“法律、法规另有规定的,依照其规定”的规定,因此,监管部门的准入审批限期不受行政许可法第二十六条“二十日内作出行政许可决定”的限制,而以本条款的规定为准。

第二十三条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管,建立银行业金融机构监督管理信息系统,分析、评价银行业金融机构风险。

[释义] 本条是有关国务院银行业监督管理机构的非现场监管职责的规定。

该条在规定国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构及其业务活动进行非现场监管的同时,还要求其建立银行业金融机构的监督管理信息系统,有效监测银行业金融机构的各种风险。

一、非现场监管的含义

非现场监管又称“非现场监测”、“非现场监控”,是按照审慎性原则进行银行监管活动的重要方式之一。具体而言,非现场监管是指监管机构通过收集银行业金融机构的经营管理和财务数据,运用一定的技术方法(如各种模型与比例分析等),研究分析银行业金融机构经营的总体状况、风险管理状况、合规情况等,发现其风险管理中存在的问题,对其稳健性经营情况进行评价,为现场检查提供依据。

巴塞尔银行监管委员会发布的《有效银行监管的核心原则》中原则16要求“银行监管体系必须包括某种形式的现场和非现场监督”;原则18要求“监管者必须具备在单个和并表的基础上收集、审查和分析各家银行的审慎报告和统计报表的手段”。

非现场检查包括审查和分析各种报告和统计报表。这些资料包括基本财务报表及有关辅助资料,能详细说明银行业金融机构的各种风险和财务状况。其中包括准备金提留及表外业务。监管机构在非现场监管中可通过银行业金融机构提供的报表检查其对资本充足率或风险集中度等审慎监管要求的遵守情况。非现场监管往往能发现银行的潜在问题,特别是现场检查间隔期间发生的问题,从而使监管机构能提出预警,并要求银行在问题恶化之前迅速拿出解决办法。不管是定期进行的还是在问题发生时进行的非现场监管,监管机构所收集的信息,都可用来了解单个银行业机构或银行业体系的发展趋势,并作为与银行业金融机构管理层讨论的基础。非现场监管获得的信息还可作为安排现场检查的重要依据,使现场检查更有针对性,发挥现场检查的最大效力。

二、非现场监管的主要环节

非现场风险监管包括以下几个主要环节:一是采集数据。本法第三十三条规定了国务院银行业监督管理机构有权要求银行业金融机构保送资料。银行业金融机构按国务院银行业监督管理机构统一规定的格式和口径报送基础报表和数据(包括资产负债表、利润表和其他财务会计报表、规定格式的统计报表、经营管理资料),形成银行业监管的基本数据库;监管部门从数据库中采集所需要的数据,以进行非现场分析。二是对有关数据进行核对、整理。国务院银行业监督管理机构在收到被监管对象报来的资料后,对其完整性、真实性、准确性进行审查,必要时还可到现场予以核实。国务院银行业监督管理机构的统计部门和监管部门在对银行业金融机构所报送数据口径、连续性和准确性进行初步审查、核实的基础上,按照非现场监管指标及风险分析的要求,进行分类和归并。三是生成风险监管指标值。将基础数据加以分类、归并后,按照事先已经设计出来的软件系统和一套风险监测、控制指标、自动生成资产质量、流动性、资本充足率、盈亏水平和市场风险水平等一系列指标值。根据这些指标值,进行风险监测与分析。四是风险监测分析和质询。对计算处理得出的结果进行分析,非现场风险监测分析的基本方法包括历史比较分析法、水平比较分析法等方法。对被检查单位经营管理上存在和可能发生的问题,提出质询,被检查单位应按规定时间和方式对质询事项作出说明,并提供有关资料。五是风险初步评价与早期预警。监管部门要对历史分析、水平分析的结果、差异,以及导致上述结果与差异的原因进行综合分析,最后得出该金融机构风险水平及发展趋势的初步综合评价,及时向被监管对象发出早期预警信号。并按规定写出非现场监管报告,提出采取的措施、意见和建议,必要时可作出处理决定,监督被监管对象执行。同时应及时将非现场监管结论、处理决定和其他有关分析报告向本级机构负责人和上级机构监管部门报告,对非现场检查中发现的重大问题,要写出专题报告。六是指导现场检查。根据非现场监管发现的主要风险信号和存在的疑问,制定现场检查计划,确定现场检查的对象、时间、范围和重点,并合理分配监管力量,从而提高现场检查的效率和质量。

三、监督管理信息系统

监督管理信息系统是利用现代科技手段和信息技术建立起来的,通过电子网络和计算机系统收集、分析有关银行业金融监管经营管理信息的系统。完善的监督管理信息系统可成为非现场监管的重要工具。通过实时提供信息和高速的量化分析,监管信息系统能增加监管信息的准确性,使监管机构能及时发现银行业金融机构的潜在风险,提高监管效率。而在传统的非现场监管方式中,银行业金融机构的有关资料需要通过书面形式层层上报,信息收集和分析往往不能很好地衔接,这样就难以保证监管的及时性和有效性。

四、非现场监管的内容

有关非现场监管的内容,各国大都将其分为合规性监管和风险性监管两部分。前者主要是检查商业银行业务经营是否符合法律法规和金融政策的要求,强调更多的是“合规性”,所以商业银行经营中的潜在风险及是否稳健安全不是其考虑的重点。风险性监管则旨在通过检查,观察商业银行的经营管理及其业务活动是否在合理的风险范围之内,在此基础上确认经营风险所在,并督促商业银行制定出控制风险的措施和办法,从而避免商业银行承担过大的风险而导致经营失败,确保金融业的谨慎稳健经营。我国的非现场监管包含合规性监管和风险性监管,其中合规性监管要素包括:信贷规模、限额及资产负债比例的执行情况以及其他合规性内容。风险性监管的要素包括:资本充足性、资产质量、资产流动性、盈利状况、经营管理水平等。

第二十四条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。

国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序,规范现场检查行为。

[释义] 本条是关于银行业监督管理机构对银行业金融机构现场检查职责的规定。

本条规定对银行业金融机构进行现场检查的法律主体是银行业监督管理机构,银行业监督管理机构应当在法律、行政法规、规章赋予的职责范围内,履行现场检查职责,独立开展现场检查。国务院银行业监督管理机构要制定现场检查的程序,对现场检查行为进行规范。

一、现场检查的概念

现场检查是指银行业监督管理机构的监管工作人员直接深入到银行业金融机构进行业务检查和风险判断分析。现场检查是银行业监督管理机构对银行业金融机构实施监督管理的重要方式,是掌握银行业金融机构风险状况和合现状况的基本手段,本条明确规定银行业监督管理机构对银行业金融机构业务活动及其风险状况进行现场检查的职责,现场检查的范围包括合规经营与风险状况,体现了合规监管与风险监管并重的原则。检查的目的是要通过对银行业金融机构的业务活动、财务活动和管理活动的现场检查和处理,确保银行业金融机构会计报表、统计资料的真实性、保障银行业金融机构审慎经营,提高经营管理水平,保障金融资产的完整,维护金融体系的安全,保护存款人的合法权益。

二、现场检查的种类

现场检查按检查的范围和内容划分,可分为全面检查和专项检查。

全面检查是国务院银行业监督管理机构为全面系统评价被查银行业金融机构的经营管理状况而实施的对该金融机构某一时期内所有业务活动进行实地检查,通过检查对被查银行业金融机构的整体经营状况有了全面地掌握,对被查银行业金融机构做出总体评价,对存在问题提出整改意见,并依法给予处罚。

全面检查的内容包括:报表和报告的准确性、经营状况、内部控制和风险管理的完善性及有效性、资产质量及损失准备金的充足性、管理能力、会计处理的审慎性、管理信息系统的完善性、合规经营情况、非现场监管和以往现场检查发现的问题及整改情况等等。

专项检查是指国务院银行业监督管理机构针对被查银行业金融机构可能或者已经出问题的业务到实地进行详细观场检查。专项检查要重点突出,抓住那些对被查银行业金融机构经营管理活动影响较大,涉及面较广的业务或问题来开展检查工作。按被检查业务来分为:内部控制检查、贷款业务检查、存款业务检查、现金检查等。银行业金融机构必须定期或者不定期的接受全面或者专项的现场检查。

三、现场检查的程序

现场检查是一种行政行为,必须遵循依法行政的原则,为了规范现场检查行为,本条第二款明确规定国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序。对各类金融机构实施现场检查的方法和重点有所不同,但检查程序或流程基本相同。现场检查的基本流程如下:

(一)根据非现场监管与分析,以及其他渠道获得的信息,确定现场检查的具体对象和时间。

(二)向被检查机构发出检查前问卷,有针对性地提出问题。包括所经营的主要业务,最新开展的业务,自上次现场检查以来发生的重要变化,上次现场检查提出的监管建议是否已经落实,发现的问题是否已经纠正,最近一次的内部审计是什么时间进行的,有什么具体发现,通过自我评估,认为在内部控制方面有哪些薄弱环节等。

(三)制定现场检查方案。根据上次检查发现的主要问题,在分析返回的检查前问卷并进一步了解被检查机构基本情况的基础上,制定具体的检查方案,明确检查的主要领域及重点,同时确定具体的检查工作时间、检查人员及分工。

(四)向被检查机构发出现场检查通知。通知检查的时间、内容,应准备提供的有关账册、报表及文件,以及需要谈话的人员等。

(五)进入现场开始检查。根据制定的检查计划和确定的检查重点,运用现场检查手册等现场检查工具和方法,通过谈话、查阅文件、核查账表和档案等,对被检查机构的资产质量、流动能力、财务状况、管理和内控、合现经营情况等进行检查、分析和评价,最后得出对该机构经营及风险情况的综合评价,形成现场检查结论。

(六)向被检查机构反馈检查意见,核实检查中所发现的问题和情况。

(七)完成现场检查报告,向被检查机构反馈监管建议和处理决定。

(八)综合现场检查、非现场监管情况,为综合评价金融机构的风险、完成综合监管报告提供依据。

第二十五条 国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。

[释义] 本条关于国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构实行并表监管的规定。

一、并表监管的含义

一般而言,并表监管是指母国监管当局在合并资产负债表基础上,对银行或银行集团在全球范围内面临的所有风险予以监督控制,而不论其机构注册于何地的一种监管方法。并表监管是20世经60年代,银行业务国际化迅速发展对银行监管提出的要求,源于欧美等金融发达国家银行监管的法律实践。

并表监管中所说的“母国监管当局”通常是指银行或银行集团的母行或总部所在国的银行监管机构;与之相对应,“东道国监管当局”通常是指银行或银行集团的境外机构所在国的银行监督机构。银行集团既包括银行直接的分支机构和子公司,也包括集团内的非银行机构和金融附属公司。

并表监管不同于财务会计并表。并表监管既是定性监管,也是定量监管,而财务会计并表只是一个定量的会计处理过程。合并账目有助于并表监管,但并不充分。在业务和风险性质截然不同时,合并账目不一定合适;某些风险,如流动性风险和市场风险,也需要在当地进行管理;而且,若存在对资本自由流动的法律限制,合并账目则可能人为地抵消风险。

巴塞尔银行监管委员会总结的有效并表监管标准包括以下内容:

1.监管当局应当了解银行集团的整体结构和主要业务,包括由其他机构直接监管的业务;

2.监管当局确保银行集团总部全面监测、有效控制其境内外分支机构和附属机构的各项业务,监督整个集团内部的风险管理和内部控制情况,定期获取并核实所有境内外业务的信息;

3.监管当局有权全面审查银行从事的各项银行和非银行业务,无论是银行直接从事的业务(包括海外机构的业务),还是通过附属机构间接从事的业务;

4.监管当局的监管框架能够评估一家用银行或银行集团从事的非银行业务给这家银行或银行集团带来的风险;

5.监管当局有权要求银行集团在并表基础上达到审慎监管标准,包括资本充足率、风险集中等标准,并确定哪些标准适用于单个银行,哪些适用于并表的银行,哪些对两者均适用;

6.监管当局能够收集各个银行集团的并表财务信息;

7.监管当局有权对银行集团的境外机构进行现场检查;

8.监管当局有权要求银行集团的母公司和附属机构采取纠正措施,必要时限制银行集团整体的业务范围和开展这些业务的海外场所等等。

二、并表监管的要求与目的

巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》原则20明确提出:“银行监管的一个关键要素是监管者要有能力对银行组织进行并表监管。”同时,核心原则的其他四条原则也都不同程度地涉及了并表监管,原则18规定:“监管者必须具备在单个和并表的基础上收集、审查和分析各家银行的审计报告和统计报表的手段。”原则23规定:“银行监管者必须对其活跃的国际银行组织实施全球性并表监管,对这些银行组织在世界各地的所有业务进行充分的监测并要求其遵守审慎经营的各项原则,特别是其国外分行、合资机构和附属机构的各项业务。”原则24规定:“并表监管的一项关键因素是与各有关监管者特别是东道国监管当局建立联系,交换信息。”原则25规定:“银行监管者……从并表监管的目的出发,有权分享其母国监管当局所需的信息。”另外,巴塞尔银行监管委员会的具体指导性文件还有1979年3月的《对银行国际业务的并表监管》和1996年10月的《跨境银行监管》等。香港金管局也发布了《对金融集团的并表监管》。目前,在银行监管比较完善的国家和地区,并表监管的理念已经渗透到监管当局的所有相关监管法规中,并表监管的做法也已广泛运用于监管当局的现场和非现场监管过程。

随着混业经营和银行业国际化、金融市场全球化、一体化的发展,银行机构为扩展利润空间,增强竞争能力,纷纷在境内外广泛设立分支机构和附属机构,在法律允许的范围内从事银行、非银行甚至非金融业务。近几年来,在国内外均出现了许多大规模的银行集团。但银行集团的一家附属机构限于困境,就可能影响公众对整个银行集团的信心。实行并表监管,有助于促进整个银行集团的稳健经营,保持公众对整个银行集团的信心。

具体来说,并表监管有以下三个目的:1.无论银行在何处经营,都能受到有效监管;2.防止资本的双重杠杆作用(double-leveraging ofcapital);3确保银行集团不论在何处注册,其经营风险都能在全球基础上进行评估和控制。

目前,我国对银行业金融机构的并表监管,尚停留在完善财务会计并表的层次上,监管当局的监管能力和监管实践与并表监管的国际最佳做法相比还有很大的距离。银行业监督管理法对并表监管作出规定是提升我国银行监管水平的一项重要内容。

第二十六条 国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构与中国人民银行配合的规定。

一、国务院银行业监督管理机构与中国人民银行建立协调合作机制必要性的理论分析

国务院银行业监督管理机构应当与中国人民银行建立协调合作机制,就维护金融稳定定期进行协商,交流和沟通有关信息,目的是在货币政策和银行监管之间进行协调,避免监管真空和重复监管,降低监管成本,提高监管效率,从而维护整个金融体系的稳定、效率和竞争力。这一协调机制的设计应当遵循责任明确、避免重复、节约监管成本、减轻被监管机构负担、提高监管效率的原则。

我国目前实行分业经营、分业监管的金融监管模式,而且银行监管从中央银行分离出来,单独设立银行业监督管理机构。中国人民银行作为中央银行,负责金融宏观调控,制定和实施货币政策;银行业监督管理机构则对银行业金融机构及其业务实施监督管理,二者既有明确分工,又相互联系,相互补充,应当进行密切的合作。

二、国务院银行业监督管理机构与中国人民银行协调合作机制的制度设计

一是建立信息共享机制。为确保各方都能充分获取履行职责所需的数据和信息,同时又避免向同一机构重复收取数据,增加金融机构的负担,参与协调机制的各方应达成协议,根据职责分工,明确何种信息由谁收取,同时建立高效的信息交流和共享机制,使各方的数据需求都能以低成本的方式实现。

二是在检查方面进行合作。因为中国人民银行负责金融宏观调控,而银监会则负责对银行业金融机构进行现场检查和非现场监管,进行检查主要由银行业监督管理机构实施;同时中国人民银行负责监测金融业,对商业银行发放再贷款,当中国人民银行发现银行业金融机构具有高风险,可能引发系统性风险时,则可以向银行业监督管理机构提出建议,由银行业监督管理机构进行检查。

三、将协作机制规范化、制度化,保持中国人民银行法和银行业监督管理法的协调一致

具体而言,中国人民银行在实施货币政策和维护金融稳定过程中,发现银行业金融机构具有重大风险,则可以提出对其进行检查的建议,为了使协调机制制度化、有效化,中国人民银行法第三十三条和银行业监督管理法第二十六条均明确规定银行业监督管理机构对中国人民银行提出的要求检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。

第二十七条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制,根据银行业金融机构的评级情况和风险状况,确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。

[释义] 本条规定了国务院银行业监督管理机构建立银行业金融机构监管评级体系和风险预警机制,并据此配置监管资源和采取监督管理行动的义务。

建立银行业金融机构的监督管理评级体系和风险预警机制是银行业监督管理机构对其实施督管理的重要基础建设。银行业金融机构的评级体系是监管当局配置监管资源的依据,监管当局依据监管评级的结果,增加对高风险机构的监督管理措施的强度,对持续稳健经营的机构则采取常规的监管措施,对问题严重的机构采取特殊的监管措施,以此来合理地分配监管资源,提高监管资源的使用效率和监管的有效性。银行业金融机构的风险预警机制是防范和化解风险的有效手段。只有对银行业金融机构的风险进行早期预警,银行业监督管理机构才能及时采取预防措施,将风险控制在可以接受的水平之内,防止风险进一步发展和蔓延。若不及时采取措施,银行业金融机构的风险状况会进一步恶化,以至不得不对其实施市场退出,增加最终的处置成本,问题严重的还会使单个银行业金融机构的风险发展成整个银行业的系统性风险,对整个经济和社会的正常运行造成严重危害。

一、银行业金融机构监督管理评级体系

银行业金融机构监督管理评级是指银行业监督管理机构根据非现场监管、现场检查和其他渠道获得的银行业金融机构的信息,对该机构的资本充足水平、资产质量、经营管理状况、盈利能力、流动性及市场风险敏感性等方面进行客观定量分析及主规定性判断,在此基础上对该机构的经营管理和风险状况进行全面评估,确定该机构监督管理评级的方法和过程。评级结果用不同的等级表示,如有的监管当局采用1-5个等级,依次表示该机构的经营状况。第1等级为最高等级,表示该机构的经营状况非常好,大大高于平均水平;第5等级为最低等级,表示该机构的经营状况非常不好,需要监管机构特别关注,并立即采取有效的挽救措施,否则可能会在近期倒闭。

建立银行业金融机构监督管理评级体系的目的和作用是客观、全面、科学地评价银行业金融机构的经营状况,并以此为依据明确监管重点和配置监管资源,采取相应的监督管理措施,如确定现场检查的频率和范围、需报送数据和信息的频率和内容、以及是否需要采取强制纠正措施、救助措施或实施市场退出。提高监督管理的效率。银行业监督管理机构的资源也就是说人力、物力、财力是有限的,必须根据对银行业金融机构监督管理的评级结果,把监督管理资源重点配置到经营状况不好的银行业金融机构上,尽量避免银行业金融机构发生倒闭,影响银行体系的安全稳定。如,对监督管理评级低的银行业金融机构,要配置更多的现场检查人员,增加现场检查的次数,扩大现场检查内容的范围,以便及时发现和确认存在的问题,相应采取限制业务范围、资产增长、分配红利及强化内部控制和风险管理等一系列措施控制风险。对问题特别严重的银行业金融机构还要采取补充资本、更换高级管理人员等措施、帮助其解决问题,走出困境,恢复正常经营状况。

二、银行业金融机构监督管理风险预警机制

风险预警机制是指银行业监督管理机构根据非现场监管、现场检查和其他渠道获得的银行业金融机构的信息以及宏观经济、微观经济、金融体系等方面的状况和发展趋势,通过一定的技术手段,采用时间序列分析、同级组水平比较分析、模型分析和专家判断等方法对单个银行业金融机构及全部银行业金融机构的整体风险状况进行动态监测和早期预警。建立风险预警机制的目的和作用是对单个银行业金融机构及全部银行业金融机构的整体运行状况进行动态监测和跟踪,早期预警其风险的性质、特征、严重程度和发展趋势,以便于银行业监督管理机构提前采取监督管理措施,防范和化解风险。

三、国际经验

国际上银行监管当局大多根据本国银行体系的具体情况,建立了监督管理评级体系和风险预警机制。如美国和香港采用的是按风险状况评估的内部统一评级体系--骆驼综合评级体系(CAM-ELS),即对银行的资本充足率、资产质量、管理水平、盈利能力、流动性和市场风险敏感性进行综合评价,并根据银行机构的风险管理状况进行上下调整,最后形成5个评价等级,对不同等级的银行采取不同的监管措施。美国监管当局还对外国银行分行采用ROCA评级体系,即对其风险管理、操作控制、合法经营和资产质量四个方面进行评价,最后也形成5个评价等级。另外,美国还对外国银行母行的支持度进行评级,即SOSA评级(Strength of Support Assessment),评价外国银行在美机构陷于困境时母行对该机构的支持能力。SOSA评级形成3个评价等级。英国的金融服务局根据其法定监管目标,在金融机构的业务风险和风险管理能力方面确定了40个风险要素,评价金融机构对监管目标造成不利影响的风险程度,根据风险评价情况确定监管强度、监管工具的运用和如何配置监管资源,并提出风险缓解方案。英国金融服务局认为这一评价体系是其高效、节约使用监管资源得监管原则的具体体现。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》第I节“简介”中也指出:“审查各家银行的风险水平,并依此来分配监管资源是有效银行监管的内容之一。”

第二十八条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。

银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的,应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告;国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的,应当立即向国务院报告,并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构建立银行业突发事件的发现、报告制度的规定。

一、制定本条的目的和必要性

随着金融活动全球化、金融市场一体化和金融业务信息化的不断发展,银行业风险对社会经济的影响程度在不断加重,银行风险的传播速度在加快,相应地,监管机构应对和处置银行业风险的时间和空间余地都在缩小。尤其是在面临银行业的突发风险事件时,监管机构和其他相关政府部门只有“未雨绸缪”,才可能有序、有效地处置银行风险。

银行业金融机构的主要业务都存在风险,且银行业风险存在一定的不确定性,而突发事件的风险不确定性更大、影响面更广、破坏力更强。银行业突发事件可由多种原因引起,如宏观经济形势、政治局势、国际收支变动、银行业金融机构的技术故障、流动资金短缺,甚至自然灾害等都可能导致银行业发生突发事件。不管是由何种原因引起,银行业突发事件的恶性发展,最终都表现为银行业金融机构的支付危机,即无法清偿到期债务,或不能满足存款人的提款要求并进而导致银行挤提甚至破产,甚至导致系统性的金融、经济危机。对突发事件进行制度化管理的必要性是由其不确定性和复杂性决定的,而转化为金融危机的可能性正是法律对银行业突发事件加以关注的原因。

银行业突发事件不同于社会突发事件,但又与社会突发事件存在密切联系,两者相互影响,在一定条件下还会相互转化。例如,大型传染病、战争、核袭击和严重自然灾害等都会考验银行业的运行和支付能力,如果处理不当,很可能导致银行业的重大突发风险;而银行业的支付危机,也可能引发系统性金融危机,并进而带来社会政治危机,导致经济发展的停滞或严重倒退。

尽管银行业监督管理机构可通过风险预警机制对重大金融风险进行预警,但突发事件的发生是不可避免的。突发事件的应对制度实际上是一种紧急补救制度。

二、突发事件的发现和报告

在银行业监督管理机构应对银行业突发事件的制度体系中,及时发现风险,建立顺畅有序的报告制度,是应对和处置突发风险的前提。

银行业监督管理机构要有效地应对银行业突发风险,首先要在内部建立起银行业突发事件的发现制度,从制度上保证银行业突发事件的及时识别和确定。既要防止对银行业突发性事件反应迟钝,使突发性事件得不到及时处理,造成损失或使损失扩大,也要避免将突发事件的风险夸大化,使监管机构和有关部门反应过度,造成社会资源的不必要浪费。这是建立银行业突发风险发现制度的基本要求。根据本条法律规定,国务院银行业监督管理机构应当在定岗定责时设立银行业突发事件发现、报告岗位,指定专人发现、报告突发事件,并对突发事件的性质、严重程度等作出初步判断。

我国疆域辽阔,国务院银行业监督管理机构管辖范围大、层次多,这很可能影响银行业重大突发事件报告的传递。而对重大风险事件的处置决策需要由国务院作出,如果报告不及时,很可能贻误时机,导致风险扩散,造成严重后果。为了明确责任,便利信息的快速传递,法律明确了银行业监督管理机构负责人接受和传递突发事件信息的责任,规定了向银行业监督管理机构负责人报告的制度和银行业监督管理机构负责人向国务院报告的制度。在日常监管工作中发现突发事件后,监督管理工作人员应当对其作初步分析和判断,认为可能由此引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的,有义务及时、准确地向本级银行业监督管理机构负责人报告情况。接到报告的银行业监督管理机构负责人经过分析和判断,认为需要向上级报告的,应当逐级上报银行业监督管理机构负责人。在特殊情况下,也可直接向国务院银行业监督管理机构负责人报告。国务院银行业监督管理机构负责人认为突发事件确实可能影响银行业体系稳定、需要由国务院作出处置决定的,应当及时向国务院报告。

三、突发事件的告知

需要向国务院报告的银行业突发事件,一般都是对银行业体系或整个金融体系有重大影响的事件,不加处置极有可能引发局部性或全局性的危机,需要及时进行处置。银行业危机的处置涉及到中央银行再贷款的流动性支持和财政资金的援助,因此国务院银行业监督管理机构应当在向国务院报告的同时,将突发事件情况和向国务院报告的情况及时告知中国人民银行、财政部,以及地方政府等相关部门。

及时、真实、准确地报告银行业突发事件的情况,是科学决策的基础,是采取有效措施,降低突发事件损害程度的基本保障。因此,本条明确规定了国务院银行业监督管理机构面对银行业突发事件时的内部报告要求、向国务院上报的要求和与其他有关部门通报有关情况的要求。

第二十九条 国务院银行业监督管理机构应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度,制定银行业突发事件处置预案,明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序,及时、有效地处置银行业突发事件。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构建立银行业突发事件处置制度的规定。

一、银行业突发事件处置的重要意义

建立突发事件的发现和报告制度,最终都是为处置突发事件服务的。有效的突发事件处置制度能防止事件进一步扩大,防止突发事件转化为严重金融风险,确保对失去经营能力的银行业金融机构采取措施,防止其倒闭引发系统性金融风险。金融监管当局必须时刻准备对银行业金融机构进行紧急干预,防止突发性事件对整个金融体系的冲击。因此,突发事件处置制度至关重要。

在银行业突发事件处置制度中,处置预案至关重要。只有通过制定严密的处置预案,明确负责处置突发事件的相关机构和人员及其职责、应当采取的不同处置措施,以及处置突发事件的程序,才能在突发事件发生时临阵不乱,快速、有序地进行处置。一般来说,处置措施有关闭、撤销、接管、重组和破产等。实践表明,对于倒闭的银行业金融机构的处理应慎重,尽量不采取清算手段,以减少金融机构倒闭对社会的震荡。

将制定处置预案明确规定为银行业监督管理机构的法定义务,为没有规律的突发事件处置进行法律规范,是我国实践经验的总结。在过去十多年的金融体制改革中,我国在处置金融突发事件方面有过很多实践,也积累了不少经验和教训,但总的来说,过去主要是通过国务院的行政协调和司法部门的配合解决金融突发事件,缺乏法律制度的保障。本条规定银行业监督管理机构有义务及时、有效地处置银行业突发事件,有利于从法律上保障银行业突发事件处置机制的运行。

二、应对银行业突发事件需要多部门的合作

由于银行业突发事件的不确定性和复杂性,对其处理带有一定的政治色彩,往往需要动用紧急再贷款或政府财政资金。所以,对突发事件的处理超出了银行业监督管理机构的能力范围,而需要监管机构和财政部门、中央银行密切合作。

银行业监管职能划归银监会后,中国人民银行作为我国的中央银行仍然履行着维护金融稳定的责任,通过担当最后贷款人和维护支付清算系统的运行,对银行业的安全稳健运行发挥着关键作用。在银行业金融机构出现突发性支付困难,需要紧急资金援助时,中国人民银行可以对其发放再贷款,解决暂时的流动性问题,防止事态进一步恶化。通过对支付清算系统的监测,中国人民银行还可实时监控各银行业金融机构的头寸情况,保持银行业金融机构间支付链条的畅通。而银监会虽然能通过监管渠道及时获得银行业金融机构突发事件的信息,但无法提供资金援助。国务院银行业监督管理机构和中国人民银行共同合作处理银行业突发事件非常必要。

公共财政资金是抵御系统性金融风险的最后防线。各国的经验表明,当银行业突发事件引发的风险超出金融体系自身的承受能力时,输入财政资金进行救助是不可避免的。在我国过去处置银行业突发风险事件的实践中,地方财政部门的介入发挥过重要作用。所以,法律明确财政部门介入银行业突发事件的发现、报告和处置制度的制定过程很重要,通过制度的规范能确保财政资金的及时、合理、有效运用。

此外,地方政府在处置地方性严重金融风险的过程中也能发挥重要作用,因此在应对地方性银行业突发事件中,地方政府也应当积极介入。

第三十条 国务院银行业监督管理机构负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构数据信息资料的收集和发布的规定。

一、信息收集与发布主体的变化

在金融监管体制改革之前,中国人民银行承担着银行业金融机构的监管职责,相应地,全国银行业金融机构的统计数据和报表由中国人民银行负责汇总和编制,银行业金融机构数据信息资料的收集和发布是中国人民银行履行监管职责的一个重要方面。金融监管体制改革和银监会成立后,国务院明确规定,银监会的主要职责之一是“负责统一编制全国银行业金融机构数据、报表,抄送中国人民银行,并按照国家有关规定予以公布”(《国务院办公厅关于印发中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》国办发[2003]30号),有关银行业金融机构的监管数据统计工作也已从中国人民银行划至银监会。

及时、准确地获得银行业金融机构的经营管理信息和相关的数据资料,是国务院银行业监督管理机构进行非现场监管的前提,是对银行业金融机构实施有效监管的基础,也是银行业监督管理机构履行职责的必要条件,在本法中需要赋予国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的数据信息进行收集、综合、分析和处理的权力。

银行业金融机构的统计数据、报表作为银行业金融机构的重要经营活动记录,综合反映了银行业金融机构的经营管理的总体状况和风险管理水平,是银行业金融机构的股东、存款人和其他相关利益主体了解银行业金融机构,进行相关决策的重要依据。同时,由于银行业是一个垄断性的行业,银行活动具有较大的外部性,涉及到千家万户,提高银行业金融机构信息数据的透明度,有利于加强社会监督,保证公平竞争,保护存款人和其他相关利益主体的利益。因此,在本法中规定了国务院银行业监督管理机构应承担发布银行业金融机构相关数据资料的责任。

二、信息收集与发布

本条从制度上界定了银行业监督管理机构获得银行类金融机构数据、报表的方式,明确了银监会在银行类金融机构数据资料收集、处理和发布方面的责任。

本条规定全国银行业金融机构的统计数据、报表的统一编制主体是国务院银行业监督管理机构,也就是说,银行业金融机构的经营管理数据、资料,由国务院银行业监督管理机构进行统一收集、汇总和编制报表。

“负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表”要求银行业监督管理机构要建立起必要的银行业数据信息统计体系,统一收集、分析和处理全国银行业金融机构的数据资料,编制各种报表和报告,为其监管活动服务。

银行业金融机构的统计数据和报表,不仅是银行业监管工作的需要,也是国家社会经济统计数据的有机组成部分,是其他经济和金融管理部门制定政策和决策的重要依据。国务院银行业监督管理机构在获取了银行业金融机构的经营管理数据信息后,为满足社会对银行业金融机构相关数据的需要,加强社会对银行业金融机构的监督水平,应当按照国家有关规定予以公布。

第三十一条 国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。

银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。

[释义] 本条是关于国务院银行业监督管理机构和银行业自律组织关系的规定。

一、概念

(一)国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督包含三层含义:

1.银行业自律组织作为行业自律组织,其基本活动受其章程的约束,主要职能是制定自律规则,监督会员履行义务,负责从业人员任职资格考试、认定和职业注册、行业信息交流和培训,负责行业公共标准的制定和维护,制定行业服务规则,依法对会员、从业人员违法。违规行为进行调查和处分,从事国务院银行业监督管理机构委托的工作。国务院银行业监督管理机构不是银行业自律组织的领导机关,不能对自律组织实行强制性行政管理。

2.银行业监督管理机构作为专业机构,在专业知识、信息等方面具有优势,为保证银行业自律组织更有效、更规范地开展活动,国务院银行业监督管理机构应当对银行业自律组织的活动提供指导。国务院银行业监督管理机构作为专司对银行业金融机构的监督管理的机构,以对银行业金融机构的监督管理为己任。它有自己的专业人才队伍和专家队伍,有自己现场检查和非现场监管等特殊手段,有与国内有关金融监管部门的合作机制、信息共享机制,还有和其他国家和地区的银行业监督管理机构建立的监督管理合作机制,实施跨境监督管理的特殊职能。因此,它在专业知识、信息等诸多方面具有特殊的优势,为保证银行业自律组织更有效、更规范地开展活动,银行业监督管理机构有条件,也有能力对银行业自律组织的活动提供指导。

3.银行业自律组织,由其自身的性质决定,活动往往带有市场性、自发性和非强制性等特点,要充分发挥其正面作用,引导银行业金融机构健康稳健地发展,保护存款人和其他客户的利益;防止其片面追求行业利益最大化,对社会公众利益造成侵害,因而银行业监督管理机构应当对银行业自律组织进行指导和监督。

(二)银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。银行业自律组织的章程,一般包括组织的性质、任务、权利义务,为了便于银行业监督管理机构对银行业自律组织的指导和监督,银行业自律组织应当依法将其制定的章程报国务院银行业监督管理机构备案。

二、必要性

现代监管体系应当包括完善的法律环境、专门的政府监督机构、多层次的行业自律组织和消费者权益保护组织。

(一)有关国家和地区对银行业自律组织实践及其功能

自律是指由同一行业的从业组织或人员组织起来,共同制定规则,以此约束自己的行为,实现行业内部的自我监管,保护自己的利益。不同程度地发挥银行业自律组织如银行协会、银行同业公会、银行家协会等在金融监管中的作用,已成为许多国家和地区银行业金融机构安全、稳健运营的重要手段,银行业自律管理,已成为许多国家和地区金融机构体系的重要组成部分。

香港所有持牌银行都必须加入银行公会。香港银行公会是自律组织,其主要职能有:(1)在与港府财政司协商后制定会员银行存款利率协议,并负责监督执行;(2)在取得财政司同意后,制定银行有关的业务规章,公会的规章对会员有约束力;(3)调查、处理会员银行违章事件和会员银行的投诉、纠纷;(4)帮助会员解决业务问题;(5)帮助对外联系、负责提供咨询和处理有关法律事务等。

在英国,对银行监管非常强调自律,监管者对被监管者采取道义劝说,此种思想,渗透到英国监管文化之中,英国银行业协会自律功能强大,只有10%左右的监管是监管当局实施的。在英国存在市场本身是最好的监管者思想。

1984年法国银行法第23条规定,所有信贷机构都应从属于某一专业团体或隶属于法国信贷机构协会的中央组织机构。法国信贷机构协会的宗旨是代表信贷机构的集体权益,特别是在同公共机构发生关系时,应为其机构成员和公众提供信息。法国金融同业组织是有关监管当局和银行及非银行金融机构之间相互联系的桥梁。

美国、日本的银行公会,虽然未在其国家金融监管体制中扮演正式角色,但是在各自的银行公会内部设有许多业务专门委员会,这些委员会在不同的层次上研究协调业务问题,并为提高金融从业人员的素质而开展的金融教育培训方面发挥着积极作用。

行业自律是银行业监督管理活动的一个有机组成部分,也是《巴塞尔新资本协议》中第三支柱市场约束中的重要内容。但是银行业自律组织不是一个正式的外部监管机构,其活动往往带有市场性、自发性和非强制性等特点。要发挥其积极作业,同样需要对其实施必要的指导和监督,在法律上明确其与银行业监督管理机构的关系。

尽管银行业自律组织在有关国家和地区的地位、作用不尽相同,但一般说来都具有以下职能:(1)代表所属各会员单位的利益;(2)促使会员遵守金融法律、法规,维护正常交易秩序;(3)研究与经济金融情况有关的问题,并向政府有关当局提供建议和咨询;(4)加强会员银行间的交流,收集、整理有关信息,为会员提供服务;(5)和有关经济团体加强联系、搞好协调;(6)组织会员单位的从业人员的业务培训教育,提高业务素质;(7)向公众普及金融知识;(8)监督检查会员行为,对违反法律、法规或同业组织章程的会员给予相应的处罚等。

(二)我国对银行业自律组织的实践及其功能

改革开放以来,中国银行业飞速发展,市场竞争日益激烈,金融风险也随之加大。通过几年的整顿,银行业金融秩序已有明显好转,但银行的经营风险仍然很大,不合理的竞争依然存在,扰乱了正常的金融秩序,不仅为中央银行所打击,也为大多数银行所厌恶。1998年12月《国务院办公厅转发中国人民银行关于进一步做好农村信用合作社改革整顿规范管理工作意见的通知》中指出,组建农村信用社县以上行业自律组织,行使对农村信用社管理、指导、协调、服务职能。农村信用社自律组织章程由中国人民银行另行制定。《企业集团财务公司管理办法》规定,企业集团财务公司可以成立自律组织,对财务公司实行行业自律管理,已为此成立了中国财务公司协会。中国银行业要求加强自律的呼声强烈,上海、天津等地相继建立了地方性银行业自律组织,通过制定同业公约、共同协议、规范经营行为,防止恶性竞争。2000年5月中国银行业协会成立。中国银行业协会通过了《中国银行业同业自律公约》,倡导在公正、合理、平等的基础上开展业务经营活动,对会员银行提出的“不得”多达二十条,违反公约者将予以同业制裁。

银行业自律组织具有银行业监督管理机构监管所不可替代的优势。第一,银行业自律组织比银行业监督管理机构更熟悉金融业运作的具体实际情况。金融机构作为金融市场的参与者,具有丰富的专业知识和实践经验,具有敏锐的市场感觉,它们懂得如何利用现有法律乃至监管中的漏洞,逃避监管。对此,银行业自律组织若能参与监管,应更为有效。第二,银行业自律组织在执法检查、纪律检控方面比银行业监督管理机构监管更具灵活性和预防性。第三,银行业自律组织在监管方面作用空间较大。银行业监督管理机构监依法监管的优势是,使银行业金融机构业务行为合法与非法的界限分明,监管手段具有刚性约束。但银行业监督管理机构监监管行为与法律规范不可能面面俱到,存有灰色区域,在这些领域内,银行业自律组织的规则内含有行业、伦理和道德标准的约束,其作用空间更大、更为有效。自律是银行业监督管理机构直接监管的补充与延伸。第四,银行业自律组织的存在有其客观必然性。银行业金融机构为其利益具有自律管理的内在动机。因为银行业金融机构作为市场参与者,其目的就是获利。在无序、混乱的市场状态下,市场参与者不可能长期实现自己的利益,共同的利益产生共同的自律动机。因而,发挥银行业自律组织在监管中的作用是可行的。

在我国银行业自律组织应具有以下功能:制定自律规则,监督会员履行义务,负责从业人员任职资格考试、认定和职业注册、行业信息交流和培训负责行业公共标准的制定和维护,制定行业服务规则,依法对会员、从业人员违法、违规行为进行调查和处分,接受国务院银行业监督管理委员会委托的工作。

三、需进一步明确的问题

本条虽然规定银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。但未进一步明确银行业自律组织的章程何时报国务院银行业监督管理机构备案,国务院银行业金融管理机构如何审查银行业自律组织的规章,对审查发现的问题如何处理,未向国务院银行业监督管理机构备案章程的法律后果是什么。这些均有待于国务院制定实施办法或实施细则时进一步明确。

参考国务院《法规规章备案条例》规定,对上述问题可以理解为,银行业自律组织在成立后,应当及时向国务院银行业监督管理机构报备章程,报备章程时应同时提交备案报告和说明。国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织报备的章程予以登记,并对其实体和程序的合法合规性进行审查。通过审查发现规章违法违规的,应及时与银行业自律组织进行沟通、协商,建议其修改,如果银行业自律组织不予修改,国务院银行业监督管理机构可以撤销其章程。对符合备案条件的章程,予以备案。经过登记的章程并不是说就没问题,如果有单位或者个人向国务院银行业监督管理机构反映自律组织的章程有违法违规的情形,国务院银行业监督管理机构可以要求银行业自律组织予以修改,拒不修改的,予以撤销。鉴于报备章程是银行业自律组织的法定义务,根据权利义务相一致原则,对未向国务院银行业监督管理机构报备章程的,国务院银行业监督管理机构可以要求该银行业自律组织限期报备章程,仍不报备的,可以对该银行业自律组织给予通报,并责令其限期改正。

第三十二条 国务院银行业监督管理机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。

[释义] 本条是授予国务院银行业监督管理机构开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动职责的规定。

银行业监督管理机构开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动包含两方面的内容,一是银行业监督管理机构参加多边的国际银行监管组织(如巴塞尔银行监管委员会),与国际同行交流监管信息和监管经验,跟踪国际银行业和银行监管的发展趋势,学习银行监管的国际最佳做法,并参与有关国际规则的制定;二是本法第七条所涉及的在跨境银行监管中与其他国家或者地区的银行业监管机构建立双边监管合作机制。因第二方面的内容在本法第七条的释义中已经涉及,本条释义主要阐述第一方面的内容。

各国的银行监管当局通常都参加有关的多边国际银行监管组织。多边国际银行监管组织为各国的银行监管机构提供了一个加强监管协调与合作的论坛,促使其共同实施有效的跨境银行监管。目前银行业监管领域最重要的国际组织就是巴塞尔银行监管委员会。委员会在成立初期主要是探讨银行监管的国际合作方式,力求填补银行监管的漏洞,但其更广泛的目标是促进对监管工作的认识,并在世界范围内提高银行监管工作的质量。委员会主要通过以下三种方式实现这一目标:交换各国在监管工作方面的信息;促进国际银行业务监管技术的有效性;建立各个领域所能认同的最低监管标准。目前,巴塞尔委员会已经成为全球制定银行监管标准的权威机构,通过制定广泛的监管标准和指导原则,在全球范围内推广最佳银行监管做法,并希望各国根据本国情况,通过具体的立法和其他安排予以实施。巴塞尔委员会的文件虽然没有法律约束力,但因其在起草过程中广泛征求成员国的意见,代表国际银行监管的主流理念,因此广泛为各国监管当局和国际货币基金、世界银行等国际组织所接受,并使其发布的指导原则具有国际惯例的性质和约束力。不少国家的法律中明确要求监管当局在制定监管政策、法规时应遵循巴塞尔委员会提倡的监管原则;监管当局在发布的监管规定、指引中也要求金融机构遵循巴塞尔委员会提出的各类审慎经营和风险管理原则。不遵守其原则的国家的银行监管有效性通常会受到质疑,其金融机构在开展跨境业务、设立境外机构时也往往会遇到障碍。除了本法第七条释义中提到的关于跨境监管合作的文件和《有效银行监管的核心原则》外,巴塞尔委员会发布的其他重要文件还有:1980年的《银行外汇头寸的监管》、1986年的《银行表外业务风险管理》、1988年的《巴塞尔资本协议》和1994年的《资本协议市场风险补充规定》、1991年的《大额信用风险的计量与管理》、1994年的《衍生产品风险管理指引》1998年的《银行机构的内部控制制度框架》、1999年的《贷款会计与披露的稳健做法》、2000年的《信用风险管理原则》、2000年的《银行机构流动性风险管理的稳健做法》、2001年的《利率风险管理与监管原则》以及正在制定的《新巴塞尔资本协议》等。

除了巴塞尔银行监管委员会,在银行监管领域还有其他一些国际组织,如金融稳定论坛、全球金融体系委员会、国际银行监督官大会(ICBS)、东亚及太平洋行长会议(EMEAP)银行监管小组、东新澳央行行长会议(SEANZA)。银行监督官论坛,欧洲中央银行银行监管委员会、离岸银行监管机构组织、美洲银行监管机构协会、加勒比地区监管组织等等。

中国银监会(以及中国人民银行)一直积极参加有关银行监管的国际组织。我国虽然不是巴塞尔银行监管委员会的正式成员(巴塞尔银行监管委员会目前有13个正式成员:比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、卢森堡、荷兰。西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国,除西班牙和卢森堡以外,其他均为“十国集团”成员),但积极参加了巴塞尔委员会核心原则联络小组及其下设的工作小组,以此参与了委员会的各项具体工作,如我国至始至终参加了《有效银行监管的核心原则》的起草过程,并一直在参加《新巴塞尔资本协议》的讨论、征求意见和测试工作。同时,我国还参加了其他的全球和区域性银行监管组织。中国银监会成立不久,即已成为巴塞尔委员会核心原则联络小组及其下设的工作小组、EMEAP和SEANZA的正式成员。通过参加国际银行监管组织,我国的银行业监督管理机构得以与国际同行交流监管信息和监管经验,跟踪国际银行业和银行监管的发展趋势,学习银行监管的国际先进经验,并参与有关国际规则的制定,使中国等发展中国家的实际情况和利益在国际规则的制定过程中得到充分考虑,从而使国际组织所制定的国际规则具有更广泛的适用性

第四章 监督管理措施

本章共九条,规定了银行业监督管理机构进行现场检查和非现场监管时有权采取的具体措施,对银行业金融机构违反审慎经营原则采取的措施,对银行业金融机构的接管或促成机构重组、撤销,以及对银行业金融机构董事、高级管理人员的财产和人身的限制措施等。

第三十三条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。

[释义] 本条是关于银行业监督管理机构实行非现场监管时,有权要求银行业金融机构报送相应的报表、报告和资料,并明确规定有权要求银行业金融机构报送外部审计报告的规定。

本条规定是银行业监督管理机构开展非现场监管的重要措施,明确银行业监督管理机构有要求银行业金融机构报送资料的权力。《有效银行监管核心原则》原则18明确规定:“监管者必须具备在单个和并表的基础上收集、审查和分析各家银行的审慎报告和统计报表的手段”。非现场监管的第一步数据采集,首先银行业金融机构按照国务院银行业监督管理机构统一规定的格式和口径报送基础报表和数据,形成监督管理信息系统的数据库;然后银行业监督管理机构从数据库中采集所需要的数据,以进行非现场监管分析。银行业监督管理机构的监管部门和统计部门按照非现场监管指标和风险分析的要求进行分类和归并。在此基础上,按照事先已经设计出的软件系统和一套风险监测、控制指标、自动生成资产质量、资本充足率等一系列指标,进行风险监测和分析。因此要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计报表、统计报表、经营管理资料是国务院银行业监督管理机构进行非现场监管、建立监督管理信息系统,以及进行统计调查的重要措施。

非现场监管能否成功实现,关键是看有无广泛、真实的资料来源,因此严格遵守监管制度,及时、准确地填制、报送有关报表材料成为各国对非现场监管的共同要求。

一些国家的法律对商业银行资料报送提出了更高的要求。如美国联储规定须提交的报表还包括:反映资产负债表特别项目的有关附表,如存贷款明细表、逾期贷款明细表等;资产负债表上未能反映的报表,如表外项目明细表;有关特别经营的报告,如各项存贷款统计报告、内部借贷统计报告、信托业务统计报告、消费信用统计报告、现金交易统计报告等。

在我国,报表资料可以采取直接报送报表、报送计算机存储介质或进行数据通讯等方式传递。为确保有关材料真实、充分,除银行业金融机构应对其报送资料的完整性、真实性和准确性负责外,国务院银行业监督管理机构有权要求被监管银行业金融机构提供由外部审计机构出具的审计证明,也有权直接对这些材料的真实性进行核查。在本法中规定监管当局有权要求银行业金融机构及时报送外部审计报告的原因在于;一是外部审计是银行类金融机构外部监管的重要组成部分,是监管当局实施有效监管的必要补充,因此监管当局需要借助外部审计来了解银行类金融机构的经营状况及存在的问题。二是一般情况下审计双方签订的审计协议中都明文规定审计报告不得提供给第三方,据此被审计机构和审计机构一般都拒绝向监管当局提供审计报告的全部内容。

第三十四条 银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以采取下列措施进行现场检查:

(一)进入银行业金融机构进行检查;

(二)询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项做出说明;

(三)查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;

(四)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件和检查通知书;检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。

[释义] 本条是关于现场检查的具体规定,包括银行业监督管理机构进行现场检查可以采取的措施和应当遵循的程序。

本条明确规定了银行业监督管理机构现场检查的措施;

一是可以进入银行业金融机构的任何场所进行检查,现场检查是检查人员亲自到被检查机构的办公和营业场所进行实地检查,为此需赋予检查人员根据检查需要进入被检查银行业金融机构任何场所的权力。

二是可以询问工作人员,要求其对有关检查事项做出说明。检查人员通过找被检查机构的负责人、部门负责人或者重要岗位的业务人员进行座谈,就他们各自负责的工作进行提问,或者检查人员针对被检查机构业务经营的异常变化,向其负责人或者其他工作人员进行询问,让其书面或者口头解释。通过谈话和质询来寻找被检查机构经营管理中存在的弱点和问题。被询问的银行业金融机构工作人员有义务配合检查人员的调查工作。

三是可以掌握和控制资料和文件,只要是与检查事项有关的文件、资料,无论是纸质还是电子形式,国务院银行业监督管理机构都可以查阅和复制,这是查找和保存证据的重要方式。同时赋予国务院银行业监督管理机构封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料,这是一项行政强制措施,多用在重要证据有可能灭失的情况下,能够及时保全证据资料。

四是可以进入银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统进行检查。银行业金融机构电子化和信息化程度加快,大量经营管理活动通过电子计算机进行,因此赋予国务院银行业监督管理机构检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统的权力。例如通过检查某些业务的计算机程序,可以检查业务操作是否在程序中作出一些设定,使其符合风险管理和内控制度的要求,如会计账户的管理,大额取现的授权管理等。

本条第二款规定银行业监督管理机构进行现场检查,有三个基本条件,一是应当经银行业监督管理机构的负责人批准。二是现场检查人员不得少于两人,三是应当出示合法证件和检查通知书。如果现场检查时,检查人员少于两人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。

第三十五条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。

[释义] 本条是关于银行业监督管理机构与银行业金融机构进行审慎性监督管理会谈的规定。

本条规定明确了审慎性监督管理会谈的法定地位和严肃性,监管部门有权根据监管需要及银行业金融机构的经营与风险状况等, 随时提出与银行业金融机构的董事、高级管理人员进行审慎性监督管理会谈的要求;而该银行业金融机构被要求参加审慎性监督管理会谈的董事、高级管理人员则有义务按照监管部门的要求,准时参加会谈并对相关业务活动及风险管理等重大事项如实做出说明。若有关董事、高级管理人员不按照监管部门的要求参加监管会谈或未如实对相关业务活动及风险管理等重大事项做出说明,则监管当局有权依照本法第四十七条的规定,对其予以处罚。

监管当局与银行业金融机构董事会、高级管理人员举行审慎性监督管理会谈是对银行业金融机构进行持续性监管的手段之一,是介于非现场监管和现场检查之间的一种监管手段,其作用是使监管人员能够与被监管的银行业金融机构保持持续不断的接触与沟通,使其在两次现场检查之间实际了解银行类金融机构的经营状况,预测其发展趋势,使监管部门可以持续跟踪监管,提高监管效率。建立审慎性监督管理会谈制度有助于提高监管当局的监管权威,确保监管部门能定期与银行类金融机构董事会或高级管理人员举行严肃认真的监管会谈。在我国银行业监督管理的实践中,银行业监督管理机构已经在运用这一手段。

审慎性监督管理会谈是国际社会普遍采取的银行监督管理手段之一。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》中的原则17规定“监管者必须与银行管理层保持经常性接触,全面了解该机构的经营情况”,审慎性监督管理会谈制度就是保持经常接触的重要手段。美国、德国、澳大利亚和我国香港等世界上许多市场经济国家和地区都有类似的监管规定。如香港金融管理局的审慎会谈制度包括与被监督管理机构的高级管理人员举行审慎监管会谈和与被监督管理机构董事会举行会谈。

审慎性监督管理会谈手段与非现场监督和现场检查手段之间既有联系又有区别。这三种手段在时间和内容上共同构成了对银行业金融机构的持续性监督管理,实现了监督管理的连续性;但这三种手段实施的方式是不同的,非现场监管主要依靠定期收集银行业金融机构的报表、数据和各种资料,对其经营状况和风险状况做出各种定量和定性的分析与判断;现场检查在非现场分析与判断的基础上,主要依靠监管人员到银行业金融机构的现场对涉及其经营管理行为的各种管理制度、资料、数据进行实地检查,与董事和各级经营管理人员谈话了解情况,对其经营管理状况和风险状况做出综合评估;审慎性监督管理会谈是现场检查手段、非现场监督管理手段的补充手段,主要依靠监管人员与银行业金融机构的董事和高级管理人员的会谈了解其经营状况、风险状况及发展趋势,由于实施现场检查的监管成本较高,监管当局的监管资源有限,因此现场检查之间都有一定的间隔期间,在二次现场检查之间举行监管人员与被监管机构董事和高级管理人员之间的审慎性会谈,保持相互之间的接触,可以保持监管的连续性,提高监管效率。

第三十六条 银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

[释义] 本条是关于银行业金融机构进行信息披露义务的规定。

本条规定明确银行业金融机构应当按照国务院银行业监督管理机构规定的原则、内容、方式和程序,真实、准确、及时、完整地向投资者存款人和相关利益人披露反映其经营管理和财务状况的主要信息,如财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

市场对银行业金融机构的激励约束作用是其外部监督管理的重要组成部分。建立银行业金融机构信息披露制度是发挥市场对银行业金融机构激励约束作用的前提条件。与政府对银行业金融机构的外部监督管理行为不同,市场对银行业金融机构激励约束是通过投资者、存款人和相关利益人的行为发挥作用的。银行业金融机构的信息披露使投资者、存款人和相关利益人能真实、准确、及时、完整了解其财务状况、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息,分析、判断其经营管理和风险状况,投资者、存款人和相关利益人从维护其自身利益的角度出发采取相应行动,形成对银行业金融机构的激励约束,促使其完善法人治理,加强风险管理和内部控制,提高经营管理和盈利能力。完善的银行业金融机构信息披露制度可以造就成千上万的志愿监管者,这有利于加强对银行业金融机构的外部监督管理,提高监督管理效率,是银行业监督管理的重要补充。

实施银行业信息披露制度是国际上银行监督管理的惯例。目前国际银行监督管理领域越来越注重加强被监管机构的信息披露,充分发挥市场约束的外部监管作用,使市场对银行业金融机构的约束与政府对其的监督管理相互补充、相互促进、相互增强,构成共同维护银行业安全、稳健运行的合力。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》“第Ⅳ节持续性银行监管的安排”中指出:“为了保证市场的有效运行,从而建立一个稳定而高效的金融体系,市场参与者需要获得准确、及时的信息。因此,信息披露是监管的必要补充“……”。巴塞尔银行监管委员会还于1998年发布了《增强银行透明度》,于1999年发布了《贷款会计与披露的稳健做法》,2000年发布了《信用风险披露的最佳做法》等指导性文件。巴塞尔委员会目前正在制定的将对银行业和银行监督管理产生重大影响的《新巴塞尔资本协议》将市场约束作为资本监管的三大支柱之一。该协议草案明确指出,应更加重视市场约束对最低资本充足率要求的补充作用,以促进更高层次的金融稳定与安全。目前,世界上许多国家和地区都已建立了金融机构的信息披露制度。如美国的货币监理署于1987年发布了第12号联邦管理条例(12CFR),对美国的国民银行、外国银行分行提出了法定的信息披露最低要求。香港金管局也于2002年发布了关于信息披露的三个指引,对本地注册银行和海外注册银行在港分行分别规定了强制性和非强制性的信息披露要求。

近几年来,我国的监管当局也越来越重视信息披露对加强市场约束,促进银行业金融机构审慎经营的作用。中国人民银行于2002年发布了商业银行信息披露暂行办法,对商业银行信息披露的原则、内容、方式和程序做出了明确规定。但在实践中,一些商业银行尚未对公众披露信息,部分商业银行披露的信息还未能达到监管当局的要求。其他银行业金融机构的信息披露也尚无规范性要求。本法明确规定了银行业金融机构信息披露的义务,将促使其及时、规范、高质量地向公众披露信息,提高银行业金融机构的透明度,加强市场对银行业金融机构的约束,完善对我国银行业的外部监督管理,促进其安全。稳健、高效运行。

第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施:

(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;

(二)限制分配红利和其他收入;

(三)限制资产转让;

(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;

(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;

(六)停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

[释义] 本条是国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的规定。

本条规定赋予了银行业监督管理机构在一定条件下,采取监管强制措施纠正银行业金融机构不安全、不稳健行为的权力。监管强制措施是银行业监督管理机构对银行业金融机构实施有效监督管理的必要手段。银行业金融机构从事的是高风险业务活动,其资金来源的大部分是吸收非特定公众的存款,因此,为保护存款人的利益,一般国家都建立了银行业监督管理机构,从外部对银行业金融机构实施严格的审慎监督管理。监管机构根据确保银行业金融机构审慎经营的需要,制定了大量的审慎经营规则,以规范其经营行为。同时监管机构还采取非现场监管、现场检查等措施,检查监督银行业金融机构遵守审慎经营规则的情况、如果监管机构发现银行业金融机构违反审慎经营规则,从事了不安全、不稳健的经营行为,或其资产状况蕴涵了较大的风险,应当有权采取必要的行政措施予以纠正。一般情况下,监管机构会首先采取一些非强制性的监管措施,如与银行业金融机构的董事、管理人员进行会谈或发出书面通知,指出其存在的问题并要求其进行改正。但如果银行业金融机构不予合作,不采取措施进行改正,监管机构必须有权采取监管强制措施及时予以纠正,才能确保银行业金融机构的安全、稳健运行,保护存款人的利益。监管强制措施给审慎经营规则的执行提供了保证,使监管机构能在银行业金融机构偏离审慎经营方向或从事损害客户利益的行为时,及时阻止并进行纠正。监管强制措施的威慑力,有助于促进银行业金融机构自觉遵守法律法规。

本条第三款规定监管机构在银行业金融机构完成整改,经验收符合有关审慎经营规则时,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施,防止监管机构滥用监督管理权力。

本条规定的一些监管强制措施在我国银行业监督管理的实践中已经有所应用,但实施的效果尚不理想,其中一个重要的原因是在法律中没有明确授予监管机构采取监管强制措施的权力,监管机构采取监管强制措施缺乏必要的法律依据。此次银行业监管立法中总结了十几年来我国银行业监督管理的实际经验与教训,充分借鉴了国外银行业监督管理的先进经验,在本法中明确规定了银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的权力,完善了银行业监督管理措施。

一、监管强制措施的类型

本条规定的监管强制措施可以分为以下几种类型:

(一)对银行业金融机构的措施。一是责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、停止增设分支机构申请的审查批准。该项规定赋予银行业监督管理机构暂停银行业金融机构部分业务、停止批准其开办新业务和增设分支机构的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构某项业务的内部控制和风险管理有比较严重的缺陷,缺乏经验丰富的经营管理人员,经营中已经或可能发生较大损失等的情况,此时必须暂停该机构的该项业务以防止损失进一步扩大;或者银行业金融机构的资本不足,内部控制和风险管理不够完善,经营管理水平较低,工作人员业务素质较低,重大不安全、不稳健的行为尚未得到纠正,不具备开办新业务或增设分支机构的条件。采取该项措施可以限制银行业金融机构在业务和机构上的扩展,从而控制其整体的风险。二是限制资产转让。该项规定赋予银行业监督管理机构限制银行业金融机构资产转让行为的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的内部控制和风险管理有比较严重的缺陷,存在着严重违规的关联交易行为,有可能低价转让资产,使该机构蒙受损失等情况。三是限制分配红利和其他收入。该项规定赋予银行业监督管理机构限制银行业金融机构分配红利或控制其工作人员收入水平的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的资本不足,资产质量较低,未提足损失准备,虚报利润或发生较大亏损等情况,以防止该金融机构的资本被侵蚀或控制其经营成本。

(二)对银行业金融机构股东的措施。责令控股方转让股权或者限制部分股东的权利。该项规定赋予银行业监督管理机构对银行业金融机构的股东采取强制要求其转让股权或者强制限制部分股东权利的权力。该项措施主要是针对银行业金融机构的股东从事了恶意控股、虚假出资以及严重影响该机构安全稳健运行、损害存款人利益行为的情况,使监管机构能及时对股东实施干预,制止其滥用股东权利。采取该措施的主要目的是有效防范股东的道德风险。法律规定由监管机构可以对股东采取监管强制措施有着重要意义。在实践中,一些投资人利用银行股东有限责任制度控股银行,然后利用其控股地位从银行抽走巨额资金,给银行及其存款人造成重大损失的案例在我国已经屡屡发生。

(三)对银行业金融机构董事、高级管理人员的措施。责令撤换董事、高级管理人员或者限制其权利。该项规定赋予银行业监督管理机构撤换银行业金融机构不称职的董事、高级管理人员或者限制其行使权利的权力。该项措施主要是针对董事、高级管理人员缺乏履行其职责的知识、经验和能力,或者从事了违法违规、滥用经营管理权、拒不接受监督管理、严重影响该机构安全稳健运行和损害存款人利益的行为的情况,是从外部约束银行业金融机构的董事、高级管理人员,纠正其违法行为,防范该机构操作风险的有效手段。

二、实施监管强制措施的前提条件

本条款规定了实施各项监管强制措施的前提条件:一是银行业金融机构的行为违反法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构规定的审慎经营规则,经银行业监督管理机构责令限期改正后逾期末改正。审慎经营规则已在本法第二十一条中有明确的释义,其内容包括风险管理、内部控制、资本充足率、流动性、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易等,这些规则全面构筑了银行业金融机构安全、稳健经营的防护网,银行业金融机构的经营行为若不能严格地遵守这些规则,势必会导致其承担过高的风险,危及其稳健运行。银行业监督管理机构通过非现场监管和现场检查等手段发现银行业金融机构有违反审慎经营规则的行为后责令其限期改正,而银行业金融机构未采取改正措施,或虽然采取了改正措施,但措施不够有效,在规定的期限内未能改正其违规行为,符合上述情况即构成了银行业监督管理机构对银行业金融机构采取监管强制措施的前提条件。二是银行业金融机构的行为违反法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构规定的审慎经营规则,严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益。后者与前者的区别在于银行业金融机构违反审慎经营规则行为产生的后果比较严重,已经或可能给该机构的资产造成损失或给该机构的财务状况带来伤害,也就是说严重危及该机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益,在这种情况下,银行业监督管理机构不需要经过责令银行业金融机构限期改正这一过程,直接采取监管强制措施,以及时纠正该机构的违规行为,或者说不安全、不稳健的行为,减少或避免损失的发生。本法做出此项规定是因为在实践中一些银行业金融机构违规行为的性质恶劣,已经不可能改正;或者即便可以改正,其造成的后果已经非常严重,甚至威胁该机构的生存,影响金融体系的稳定,银行业监督管理机构需要直接采取行政强制措施,尽早纠正该机构的违规行为,防止损失扩大导致该机构资不抵债,保护存款人的利益和金融体系的安全稳定运行。

三、实施监管强制措施的程序

本条规定明确实施监管强制措施的程序是银行业监督管理机构通过非现场监管和现场检查手段发现银行业金融机构存在符合上述实施监管强制措施前提条件的行为时,根据检查确认的事实,经监管检查人员报请国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,由国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构发布通知执行。

除本条款外,本法第三十八条、第三十九条还规定了一些重要的行政强制措施,包括国务院银行业监督管理机构可以依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组、有权撤销银行业金融机构等。

(四)、国际社会及其他国家监管当局有关监管强制措施的规定授权监管当局采取监管强制措施的权力(ENFORCEMEN POW-ER)是各国监管当局实施有效监管的重要前提和保障。巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》中将“监管者的正规权力(formalPower)”作为六个专题之一提出,强调监管当局必须具备相应的监管手段。原则22规定:“银行监管者必须掌握完善的监管手段,以便在银行未能满足审慎要求(如最低资本充足率)或当存款人的安全受到威胁时及时采取纠正措施。在紧急情况下,其中应包括撤销银行执照或建议撤销其执照”。“……监管者应当有权力限制银行当前开展的业务,并停止批准其开办新业务或收购活动。还应该有权力限制或暂停向股东支付红利或其他收入,禁止资产转让及购回自己的股权。监管者应具备有效的手段解决管理方面的问题,其中包括撤换技股方、管理层或董事,限制其手中的权力,并可在它认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业……”。

世界上很多国家或地区也均在相关法律中明确赋予监管当局这种权力。如韩国、美国等。

韩国《银行法》中授权监管当局对金融机构采取监管强制措施的规定主要包括:一是对未能遵守审慎管理指引标准的金融机构,金融监督管理委员会(FSC)可以要求该金融机构采取必要措施,增加实缴资本并限制利润分配(第45条)。二是金融机构被认为违反了本法或下位的法规、命令或指令,存在着妨碍其稳健管理的问题,金融监督管理委员会有权发布整改令、暂停其部分业务(期限不超过6个月)及暂停其全部业务(期限不超过6个月,第53条)。另外该法还授权监管当局对金融机构的工作人员采取监管强制措施,主要包括:一是金融监督管理委员会有权建议金融机构的负责人对当事人给予纪律处分、暂停其履行职务或免职;二是金融监督管理委员会有权命令金融机构的违规官员暂停履行职责,或建议该金融机构的股东大会免除该官员的职务(第54条)。

美国通过一系列的联邦立法授权美国货币监理署(OCC)、美国联邦储备银行(FED)、美国联邦存款保险公司(FDIC)等银行监督管理机构有权对银行及其董事、管理人员采取行政措施以及时纠正银行已发现的问题。这些行政措施由银行监管机构按照情节轻重程度以董事会决议、命令函、谅解备忘录、正式合约、中止或停业命令等形式发出。行政措施一般会明确银行纠正错误的做法,如改善贷款程序、拟订合适的政策和程序、更换管理人员、提高资本以及纠正违规行为等。根据银行资本充足率的不同情况,美国银行监管机构有权对其采取强制性迅速整改措施(PCA),该措施包括限制资产增长或缩减资产规模、限制资本分配、限制管理费用、限制高级管理人员的薪酬、限制银行存款的利率水平、限制接受经纪人的存款、限期补充资本、不得设立新机构、不得增加新的业务品种等。对于违反法令法规或规则、安全稳健标准、诚信责任及拒不执行监管机构签署的协议或命令的银行及其董事、管理人员,美国银行监管机构有权处以民事罚款。当银行发生重大不当行为时,美国银行监管机构还可以采取强制措施对银行董事、管理人员予以撤职或停职。当银行的问题非常严重时,美国联邦存款保险公司有权终止与其签订的存款保险合同。对于资本严重不足,问题非常严重已无法挽救的银行,美国银行监管机构有权对其接管或清算。

我国台湾地区在《银行法》中明确规定监管当局有采取监管强制措施的权力:一是银行的资本充足率低于规定标准的,主管机关可以限制其分配盈余或采取其他的必要措施,具体办法由主管机关制定(第36条)。二是规定银行违反法令、章程或有碍健全经营时,主管机关可以视情节轻重采取撤销会议决议、停止银行部分业务、命令银行解除经理人或职员的职务等措施(第61—1条)。

第三十八条 银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。

[释义] 本条是关于对有问题银行业金融机构进行接管和促成机构重组的规定。

接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构依法保护银行业金融机构经营安全性、合法性的一项重要措施,可以说是一项预防性拯救措施。它虽然不是任何银行业金融机构市场退出都必须经过的程序,但对于挽救有可能免于关闭或破产的银行业金融机构和促进其合法经营,保障存款人的利益,具有十分重要的作用。因为接管和机构重组的实质就是为了充分利用一切机会和可能,对于已经或者可能由于经营不善等原因发生信用危机,严重影响存款人的利益,临近丧失清偿能力,但又有挽救可能的银行业金融机构,国务院银行业监督管理机构采用行政的、经济的和法律的手段进行必要可行的挽救,促使该银行业金融机构尽快恢复正常经营能力或融入其他健康的银行业金融机构。对于接管期限届满,该银行业金融机构仍不能恢复正常经营能力,或者合并重组失败的,国务院银行业监督管理机构可决定终止接管或机构重组,而由人民法院按照法律规定的程序依法宣告破产。

接管的目的是对被接管的银行业金融机构采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复银行业金融机构的正常经营能力。被接管的银行业金融机构的债权债务关系不因接管而变化。

机构重组的目的是对被重组的银行业金融机构采取对银行业体系冲击较小的市场退出方式,以此维护市场信心与秩序,保护存款人等债权人的利益。

国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的接管和机构重组主要有两种情况:一是该银行业金融机构经营不好,已经发生信用危机,严重影响存款人的利益时,可由国务院银行业监督管理机构对其进行接管或促成机构重组;另一种情况是银行业金融机构可能发生信用危机,将严重影响存款人利益,被国务院银行业监督管理机构接管或促成机构重组。

具体地说,银行业金融机构已经或者可能发生的信用危机,主要是指银行业金融机构不能清偿债务。不能清偿债务又称为“支付不能”,即银行业金融机构在经营上陷入了困境,缺乏偿还债务的能力,陷入了不能偿还债务的窘境。

导致银行业金融机构信用危机原因主要有以下两种情形:

其一,银行业金融机构自身经营不善,具体表现诸如经营决策失误、管理活动混乱、风险过于集中等种种情况。

其二,银行业金融机构由于严重违法或出现大宗经济案件,本身无力清查。

接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构直接干预银行业金融机构经营管理的行政性行为,这种制度设计的必要性主要是基于以下考虑:

(一)我国是低收入低消费的发展中国家,国民的储蓄总余额虽然很大,但是人口多的因素使人均储蓄很少。在这种情况下,作为银行业金融机构,对存款人的利益保护表现得更为重要。

(二)长期以来,我国一直以国有银行的单一形式经营金融业,没有市场竞争,也不会发生银行倒闭情况,广大存款人对国有银行的信誉与支付能力从来没有发生过信心动摇。因此,广大存款人对我国的银行发生破产的问题缺乏心理准备。但随着银行业金融机构的多样化与市场竞争程度的提高,银行业金融机构逐步转变成为自主经营、自负盈亏的经济实体。在经营管理不善的情况下,在市场竞争的压力下,就有可能发生经营困难、支付危机,结果可能引起个别的银行业金融机构倒闭。这将使广大存款人利益遭受极大的损失。如果监管部门在银行业金融机构濒临倒闭前,对其实行接管,重整债务,有可能使银行恢复正常经营。

(三)公司法中一般都规定重整的内容,政府允许一般公司进行机构重整,对银行来说,更应该采取有效措施,经过机构重组,从而既避免存款人的损失,又避免对银行业体系在信心和秩序上的冲击。

(四)我国尚未建立存款保险制度,银行一旦出现问题,没有其他任何补救措施,只能依靠中央银行的资金支持。但是,中央银行的资金支持应当是用于防范系统性风险,对于个别银行业金融机构的支付危机应当采取其他行政的、法律的措施,从债务和机构重组方面解决问题。

当然,从以往的实践看,接管与机构重组的有效实施,还需要有更详细的操作性规定。另外还应赋予监管部门在资产定价与处置方面更多的决定权。

对于本条的适用,实践中还需要对若干问题加以研究,待时机成熟时作出具体的法律规定。

一、对于需要采取接管措施的情形,可以考虑银行业金融机构是否有以下情形:

(一)有严重违法经营行为或屡次违法经营,对存款人利益和债权人利益造成重大威胁的;

(二)有国务院银行业监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营行为,且严重损害存款人利益和金融稳定的;

(三)由于公司治理结构不健全,经营管理不善,导致长期亏损的;

(四)不良资产与总资产的比例超过50%,且不良资产比例持续升高的;

(五)资本充足率长期低于2%,且无法按照国务院银行业监督管理机构的要求予以补足的;

(六)董事会成员或高级管理人员有洗钱等违法犯罪行为,严重损害企业利益的;

(七)涉及重大刑事诉讼或民事诉讼,致使决策或者管理机构无法正常运作,严重影响企业正常经营的。

接管在程序上应由国务院银行业监督管理机构作出书面决定并予以公告。

二、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为接管人,负责行使被接管金融机构的经营管理权力。接管人应当符合一定的条件,如:

(一)有10年以上的银行业从业经历和良好的经营业绩;

(二)具有良好的行业声誉,没有违法犯罪、欺诈、经营失败等不良记录;

(三)与被接管的银行业金融机构没有直接的经济利益关系。

除国务院银行业监督管理机构认定的接管费用外,接管人不得从被接管金融机构获得任何形式的资产或利益。

三、接管人能够采取的接管措施将直接影响到能否达到接管目的,应当充分予以规定。建议考虑以下接管措施:

(一)全面接管被接管金融机构的资产、账册、数据资料、办公及营业地点、人员等;

(二)对资产、财务资料、原始凭证等采取保全措施;

(三)对被接管金融机构的资产负债做全面的清理,在国务院银行业监督管理机构限定的时间内评估被接管金融机构是否还具有生存能力、能否恢复正常经营,评估是否应当强制重组或破产;

(四)纠正被接管金融机构的违法经营行为、不安全和不稳健的经营行为,纠正被接管金融机构高级管理人员的违法犯罪行为;

(五)完善公司治理结构,改善经营管理,逐步减少亏损;

(六)通过增资扩股等手段满足国务院银行业监督管理机构的资本充足率要求;

(七)为维持被接管金融机构的流动性,寻求对其中止诉讼与中止执行的司法保护措施;

(八)调整资产结构、降低风险资产规模;

(九)加强对不良资产的清收;

(十)审查关联交易和内部人借款,并采取清收措施;

(十一)裁减人员和费用支出;

(十二)停办部分业务;

(十三)出售部分资产;

(十四)国务院银行业监督管理机构认为应当采取的其他措施。

四、银行业金融机构如有下列情形之一的,国务院银行业监督管理机构可以促成对该银行业金融机构进行重组:

(一)银行业金融机构被接管,经接管人评估、国务院银行业监督管理机构认定应当进行重组的;

(二)银行业金融机构被接管,至接管期限届满仍未能恢复正常经营能力的;

(三)发生非暂时流动性不足的支付困难,且有可能引发支付链条断裂、其他相关金融机构挤提等系统性风险的;

(四)无力清偿债务,但考虑其资产结构、所持债券头寸、一定期限流动性头寸、救助价值、重组市场容量、无力偿债原因等因素,仍具有生存能力或救助价值的。

机构重组应是指通过合并、兼并收购、购买与承接等方式对银行业金融机构进行的机构重整。

五、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为重组人,负责组织、协调和实施重组工作。重组人遵照分业经营原则和市场化原则,在全面清理被强制重组金融机构的资产与负债的前提下,可以采取以下方式进行重组:

(一)寻求一家银行业金融机构吸收合并被重组的银行业金融机构;

(二)将被重组的银行业金融机构与一家或多家银行业金融机构新设合并;

(三)寻求一家金融机构或其他工商企业控股式兼并或者收购被重组的银行业金融机构;

(四)解散被强制重组的银行业金融机构,将其资产与负债分拆出售给多家金融机构;

(五)国务院银行业监督管理机构认可的其他重组方式。

六、为机构重组的顺利实施,可以考虑赋予国务院银行业监督管理机构有权决定以下事项的权限:

(一)当被重组的银行业金融机构的资本金实际价值为零或低于其账面价值时,按照其实际价值确定股东的股权数额;

(二)被重组的银行业金融机构的股东有虚假出资或抽逃出资行为的,或者因其违法或欺诈行为导致该银行业金融机构遭受损失的,该股东除以其出资额为限承担损失外,还应当以其违法或欺诈行为所涉金额为限进一步分担该银行业金融机构在强制重组中的损失;

(三)选定合并对象、并购方和资产负债购买方,确定机构的合并、股权的并购、资产负债的转让等事项;

(四)以实际价值、市场供求等因素为依据,打折出售资产;

(五)商中国人民银行给予参与重组的金融机构以流动性支持。

七、为机构重组的顺利进行,可对重组设定以下有利的法律环境。

其一,被重组的银行业金融机构资产与负债的出售,免交税收和行政性收费;其二,参与重组的金融机构在重组期间到期的债务,统一延展到机构重组结束;其三,在机构重组期间,以被重组的银行业金融机构为被告和被执行人的案件应当中止诉讼和中止执行;其四,在重组期间,被重组金融机构的董事、高级管理人员、财务人员、及接管人或重组人认为有关的其他工作人员,应当按照接管人或重组人的要求配合重组工作,不得擅自离职,不得自行出境。

第三十九条 银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形;不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监管管理机构有权依法予以撤销。

[释义] 本条是关于撤销银行业金融机构的规定。

撤销是指监管部门对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政措施,终止其经营活动,对其债权债务进行清算,最终消灭其法人主体资格。金融机构被宣布撤销后到办理注销登记前,其法人地位存续,但其权利能力和行为能力受到限制。

决定撤销银行业金融机构,是在特殊情形下采取的行政措施,往往不是针对银行业金融机构的某一具体问题,而是综合评估银行业金融机构的整体状况而作出的,需要考虑的因素很多,很难用列举的办法对应予撤销的情形作出具体、明确的规定。因此本条仅规定,“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权依法予以撤销”。

根据本条的规定,撤销银行业金融机构必须符合以下条件:

一、银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形

我国的金融业在改革开放中稳步发展,新的金融体制已初步形成,并在控制通货膨胀、防止通货紧缩,促进国民经济持续、快速、健康发展中发挥了重要的作用。但是,应当看到银行业金融机构经营中存在的诸多问题:国有银行不良贷款比例较高,个别地方的少数中小金融机构支付不了到期债务,非银行金融机构存在一定的风险,金融系统职务违法犯罪案件频发。

银行业金融机构违法违规经营的种类很多,如违法发放贷款、账外经营,以不正当手段吸收存款,违法出具票证、乱担保等。为此,国务院于1999年2月22日发布了金融违法行为处罚办法,该办法列举了25类违法行为。这些违法行为加之一定程度的严重情节与后果,均可成为撤销机构的前提条件。

本条所称的“银行业金融机构经营管理不善”,主要是指银行业金融机构管理机制不健全,内控制度不完善,高级管理人员未尽职尽责、经营长期亏损等。当然,也不排除国家根据经济发展、调整产业政策的需要,决定对某类银行业金融机构进行重组,撤销一些银行业金融机构。

二、不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益

银行业金融机构违法经营的后果往往是严重资不抵债,不能支付到期债务。这在以往中国人民银行已关闭的银行业金融机构清算中已得到证明。中国人民银行已关闭的银行业金融机构都是严重资不抵债,不能支付到期债务,而且偿债资金的缺口很大。对这类有问题的银行业金融机构,如果仍允许其继续经营,继续吸收社会公众存款,从事同业拆借,而不采取果断的停止措施,其风险会扩大,会产生连锁反应。个别银行业金融机构的支付风险会扩大成局部的风险,局部的风险会演变成全国性风险,动摇社会公众对银行业金融机构的信心,影响整个金融业的健康、稳健运行,严重危害金融秩序,损害社会公众利益,破坏国家金融和经济安全。因此,对严重危害金融秩序、损害社会公众利益的银行业金融机构,应当坚决予以撤销。

撤销与关闭的关系。撤销与关闭均是金融机构市场退出的行政程序。“商业银行法”使用“撤销”的表述,“公司法”则使用“关闭”。从法律含义上理解,撤销与关闭具有同等的法律意义。撤销和关闭决定都是由有关主管机关作出的,都是终止金融机构活动的行政措施。撤销具有与关闭相同的的法律后果:(1)其最终结果导致金融机构的法人主体资格消灭;(2)有关主管机关作出决定后,要进入清算程序或进行清产核资;(3)有关主管机关或地方政府应组织成立清算组;(4)偿还债务的原则相同;(5)如清算结果表明法人的有效资产不能足额清偿债务,且没有外部资金弥补缺口时,都可能会启动破产还债程序。

撤销与破产的区别。(1)性质不同。撤销是行政行为,宣告破产是司法行为;(2)发起的主体不同。撤销是由行政主管机关主动进行的,破产是由债权人或债务人向法院申请的;(3)原因不同。撤销是因为金融机构违法经营、经营管理不善等原因,不能支付到期债务,不撤销将严重损害社会公众利益、危害金融秩序,破产仅是因为严重亏损,无力清偿到期债务;(4)法律后果不同。对撤销行为可以申请行政复议或提起行政诉讼,对法院宣告破产的行为不能再起诉。

第四十条 银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。

在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:

(一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;

(二)申请司法机关禁止其转移、转让财力或者对其财产设定其他权利。

[释义] 本条是关于银行业金融机构在被接管、被机构重组、被撤销时,对其董事、高级管理人员及其他直接责任人员采取限制措施的规定。

具体而言,在银行业金融机构被接管、被机构重组、被撤销时,为杜绝其董事、高级管理人员及其他直接责任人员借机逃避责任、卸包袱,强制其配合接管、重组或撤销清算工作,而要求其按照国务院银行业监督管理机构的要求,留守原工作岗位、说明业务与机构状况、提供原始资料与凭证、帮助资产的清理与清收等等;由于银行业金融机构被接管、被机构重组、被撤销的,往往伴随着董事、高管人员等的违法行为和渎职行为等,为惩治违法与犯罪,有效清收被侵吞、转移、藏匿的公有资产,而限制董事、高级管理人员及其他直接责任人员出境和处置其自有财产。这一规定对遏止有问题金融机构倒闭后所产生的坑国家、肥个人的穷庙富和尚现象起到积极的作用。

这一规定制定的依据是大量的接管与撤销清算实践。

监管部门在以往的接管与撤销清算过程中发现:当一家金融机构被接管或被宣告撤销时,该金融机构的职工受个人出路、工资待遇、责任追究等问题的困扰往往会产生情绪不稳、消极怠工、不配合清算组开展工作的情况。而被接管或被撤销金融机构的董事、高级管理人员及其他工作人员等在业务经办过程中掌握大量的无法在文件上反映出来的信息,这些信息对于清算组履行职责具有十分重要的意义。另外,金融机构被依法撤销并不意味着其法人资格已经丧失,尽管该金融机构已不能开展新的金融业务,但与清算有关的一些业务仍需要继续办理,如办理借款人还款手续、完善借贷合同手续等,这些业务由被撤销金融机构的财会人员或信贷人员办理能更好地提高清算效率。因此,本条规定了银行业金融机构在被接管、被重组、被撤销时,其董事、高级管理人员及其他直接责任人员负有按照国务院银行业金融机构的要求进行工作的法律义务。

监管部门在以往的接管与撤销清算过程中发现:银行业金融机构被接管、被重组或被撤销的原因,在很大程度上是由于该金融机构的董事、高级管理人员以及重要岗位的业务经办人员的违法行为造成的。接管、重组或撤销清算过程要注意保护存款人以及其他债权人的合法权益,更需要查清该金融机构被采取这些行政措施的原因,明确有关责任人责任的大小,依法追究有关责任人的法律责任,依法严惩金融犯罪。只有这样才能减少因金融机构被接管、被撤销等对金融机构债权人特别是存款人造成的负面影响,警示有违法违规行为的董事、高级管理人员等,鼓励遵纪守法,稳健经营的金融机构。因此,为能够有效查处违法与犯罪,而禁止被接管、被重组、被撤销金融机构董事、高级管理人员及其他直接责任人员自行出境。

在大量的银行业金融机构被接管、被撤销案例中,都交织着董事、高管人员等的违法行为和渎职行为等,巨额的国有资产被侵吞和转移,随之而来的利用资产转让等交易活动而洗钱的行为也呈不断上升的趋势。据不完全统计,每年有数百亿元的黑钱被转移和隐匿。为惩治违法与犯罪,有效清收被侵吞、转移、藏匿的公有资产,使违法行为人不法获利的动机无以得逞,挽回国家的损失,有必要在一定条件下禁止其随意处置自有财产。这可以避免接管、重组或撤销成为硕鼠全身而退的良机,使救火成为放火者或失火者自身逃之夭夭的捷径。

实践证明堵住腐败分子的出逃之路、控制住其所获不义之财,是打击和遏止屡禁不止的金融领域违法犯罪活动的有力手段。

我国台湾地区对此有类似规定。其银行法第62-l条规定:“银行经主管机关派员监管、接管或勒令停业进行清理时,主管机关对银行及其负责人或有违法嫌疑之职员,得通知有关机关或机构禁止其财产为移转、交付或设定他项权利,并得函请入出境许可之机关限制其出境。”

第四十一条 经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业全融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。

[释义] 本条是关于查询、冻结的规定。

一、关于查询

在查处金融违法行为过程中,为了获得线索或者取得证据,迫切要查询涉嫌金融违法行为人的在各个金融机构的存款,商业银行法第二十九条规定“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外”,第三十条规定“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外”,因此本法规定银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法行为人的存款,而涉嫌违法行为人包括单位和个人。

规定银行业监督管理机构的存款查询权是现实需要,其必要性主要体现在:第一,为了防止涉嫌金融违法行为人向境外转移财产。如现在大量的贪污贿赂犯罪、信用卡犯罪等,大额违法资金往往被转移到境外,银行业监督管理机构经常需要调查涉嫌金融违法行为人的存款情况。第二,在银行业监管机构的职责中,包括查处非法金融机构和非法金融业务、反洗钱等职责,需要了解违法行为人的有关资金情况。

法律赋予监管机构查询权,可以方便监管机构有权针对特定的违法犯罪案件进行调查核实。在中国人民银行行使银行业监管权期间,证监会在查处证券违反行为过程中曾经多次要求其协助查询有关存款,但因为中国人民银行没有存款查询权,有的无法协助,有的只能通过安排现场检查来达到查询目的,使工作很被动,也给两个监管机构之间的协调合作带来了一定的负面影响,新的立法应当解决过去出现的问题。当然,存款涉及到存款人的商业秘密或者个人隐私,对查询权应当严格约束,本条对监管机构的查询权规定了严格的适用程序,即必须经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准。

二、关于冻结

在查处金融违法行为时,涉嫌违法行为人可能转移或者隐匿违法资金,导致无法取得证据,有效打击金融违法行为,因此本条规定经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关冻结违法资金。

第五章 法律责任

第四十二条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止,以及业务范围和业务范围内的业务品种的;

(二)违反规定对银行业金融机构进行现场检查的;

(三)未依照本法第二十八条规定报告突发事件的;

(四)违反规定查询账户或者申请冻结资金的;

(五)违反规定对银行业全融机构采取措施或者处罚的;

(六)滥用职权、玩忽职守的其他行为。

银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

[释义] 本条是对银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员违法行为法律责任的规定。

本法第三章和第四章规定了银行业监督管理机构的监督管理职责和监督管理措施,以及行使职责时应当遵守的规定。如第十六条规定:“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。”第二十四条规定:“银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序,规范现场检查行为。”第二十八条规定:“国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的,应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告;国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的,应当立即向国务院报告,并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。”第四十一条规定:“经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。”本章还规定了银行业监督管理机构对银行业金融机构违法行为进行处罚的方式和标准。银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员应当依法行使这些监督管理职权。如果违反了法律的规定,就要承担相应的法律责任,受到行政处分。如果违法情节严重,构成了犯罪,就要依法追究其刑事责任。

本法第十条规定,银行业监督管理机构工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利牟取不正当的利益,不得在金融机构等企业中兼任职务。第十一条规定,银行业监督管理工作人员,应当依法保守国家秘密,并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。本条第二款针对本法对银行业监督管理工作人员的这些要求,规定了相应的违法责任。银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第四十三条 擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。

[释义] 本条是对擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融业务活动的法律责任的规定。

本法第十六条规定,国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。第十九条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融业务活动。银行业金融机构的经营活动对社会经济生活产生重大的影响,世界各国对银行业金融机构的设立一般都采取审批制,我国也不例外,这一点从以上的规定中可以清楚地看出来。不经过国务院银行业监督管理机构的审查批准,任何单位和个人都不能设立银行业金融机构,不能从事吸收存款、发放贷款、办理结算等银行业金融业务活动。这对维护金融稳定,保护社会公众利益,保证社会安定都有重大的意义。

擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融业务活动的,除由国务院银行业监督管理机构予以取缔外,行为人还要承担严重的法律责任。刑法第一百七十四条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行的,“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述的规定处罚。如果行为人的违法情节较轻,尚不构成犯罪,依照本条规定,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。

第四十四条 银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情形特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未经批准设立分支机构的;

(二)未经批准变更、终止的;

(三)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的;

(四)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。

[释义] 本条是对银行业金融机构未经批准设立分支机构、变更、终止、从事未经批准或者未备案的业务活动,以及违反规定提高或者降低存、贷款利率行为法律责任的规定。

一、应予处罚的行为

本条规定应予处罚的行为包括:

(一)未经批准设立分支机构。依照本法第十六条的规定;申请设立银行业金融机构都必须经过国务院银行业监督管理机构的审批。这里的“银行业金融机构”即包括具备法人资格的机构,也包括不具备法人资格的分支机构。依照本法第十九条的规定,未经国务院银行业监督管理机构的批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构,包括分支机构。我国商业银行法第十九条规定,商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构,设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。因此,如果未经批准擅自设立分支机构,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

(二)未经批准变更、终止。依照本法第十六条的规定,银行业金融机构的变更、终止必须经过国务院银行业监督管理机构的审批。

我国商业银行法第二十四条规定,商业银行有下列变更事项之一的,应当经国务院银行业监督管理机构批准:一是变更名称;二是变更注册资本;三是变更总行或者分行所在地;四是调整业务范围;五中变更资本总额或者股份总额百分之五以上的股东;六是修改章程;七是国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。另外,更换董事、高级管理人员时,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职条件。银行业金融机构如果未经批准就进行变更,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

我国民法通则第四十五条规定了企业法人终止的四种原因:一是依法被撤销;二是解散;三是破产;四是其他原因。我国商业银行法第七十二条规定:“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”分述如下:

1.银行业金融机构因依法被撤销而终止。本法第三十九条规定:“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权依法予以撤销。”因此,银行业金融机构因依法被撤销而终止的过程当中,已经经过了国务院银行业监督管理机构审查批准程序。

2.银行业金融机构因解散而终止。我国公司法第一百九十条规定了公司解散的三种原因:一是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;二是股东会决议解散;三是因公司合并或者分立的需要而解散。我国商业银行法第六十九条规定了商业银行解散的两种原因:一是因合并、分立的需要而解散;二是公司章程规定的解散事由出现时而解散。尽管商业银行法规定的解散事由比公司法规定解散事由少,但除了商业银行以外的其他银行业金融机构很可能会适用我国公司法的规定。因此,本条着重强调的是银行业金融机构无论基于哪一种原因而解散导致的终止时,必须经过国务院银行业监督管理机构的审查批准。否则,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

3.银行业金融机构因破产而终止。依照我国商业银行法第七十一条的规定,商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意的前提下,债权人或者债务人可以向人民法院申请宣告破产。人民法院宣告其破产的,该商业银行终止。按照此规定,商业银行因破产而终止必须经过国务院银行业监督管理机构的批准,否则无法提起人民法院的破产还债程序。其他银行业金融机构的破产程序的提起也应该大抵如此。因此,银行业金融机构在未经国务院银行业监督管理机构批准的前提下,认为自己资不抵债,擅自向法院申请自己破产,其行为破坏了金融稳定,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

(三)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动。本法第十八条规定:“银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照有关法律、行政法规作出规定并公布。”我国商业银行法第三条规定了商业银行可以经营的十四项业务,但经营范围由章程规定后,必须报国务院银行业监督管理机构批准后方可经营。因此,银行业金融机构从事未经批准或者未备案的业务活动,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

有一点需要明确,那就是我国商业银行法第三条第三款规定:“商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。”因此,商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的,由中国人民银行依照商业银行法第七十六条的规定给予处罚。

(四)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率。中国人民银行法第二十三条规定,由中国人民银行确定中央银行的基准利率。目前,我国商业银行的挂牌利率实际上也是由中国人民银行制定的。因此,有存款、贷款业务的银行业金融机构以提高利率吸收存款或者以降低利率发放贷款的行为都是不正当竞争行为,对这种行为,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

二、处罚种类

对上述违法行为的处罚种类及相互关系有以下方面的内容:

(一)责令限期改正。所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如未经批准变更名称,在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后,应改回原来的名称,并作出公告。

(二)没收违法所得。有违法所得的,都要没收。例如未经批准设立分支机构而获得的违法所得要予以收缴,并上缴国库。

(三)罚款。罚款与责令改正、没收违法所得是并用的关系。违法所得五十万元以上的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;违法所得不足五十万元的,没收违法所得,并处五十万元以上二百万元以下罚款;没有违法所得的,处五十万元以上二百万元以下罚款。

(四)责令停业整顿。整顿分为不停业的整顿和停业整顿。不停业的整顿不属于行政处罚的种类之一,而是一种行政管理措施。例如我国保险法第一百一十一条至第一百一十三规定,保险监督管理机构决定对保险公司进行整顿后,在整顿过程中,保险公司的原有业务继续进行。而责令停业整顿则是行政处罚的种类之一,我国行政处罚法规定的行政处罚种类中叫“责令停产停业”,尽管名称不尽一致,但实质内容是一致的。

本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。例如一个商业商业银行未经批准就开展代理买卖外汇的业务,由于对国际外汇交易市场缺少认识和经验,给客户造成极大损失。在这种情况下,不但可以对其罚款,而且可以责令其停业整顿。

(五)吊销经营许可证。吊销经营许可证就是剥夺权利能力,是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。我国商业银行法第七十条规定,商业银行因吊经营许可证而被撤销的,国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。银行业金融机构违法行为的情节如果不是特别严重,或者拒不执行责令其改正的决定,都不会受到这样的处罚。

第四十五条 银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的;

(二)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的;

(三)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的;

(四)未按照规定进行信息披露的;

(五)严重违反审慎经营规则的;

(六)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。

[释义] 本条是对银行业金融机构未经任职资格审查任命董事和高级管理人员、拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者未按照规定进行信息披露、严重违反审慎经营规则,以及拒绝执行本法第三十七条规定的措施的法律责任的规定。

一、应予处罚的行为

本条规定应予处罚的行为包括:

(一)未经任职资格审查就任命董事和高级管理人员。依照本法第二十条规定,国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事、高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。依照我国商业银行法的规定,设立商业银行的条件之一是应有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。在申请设立时,应向国务院银行业监督管理机构提交拟任职的董事、高级管理人员的资格证明。商业银行在设立后,如果更换董事、高级管理人员,应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职条件。而且明确规定下列人员不得担任商业银行的高级管理人员:一是因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;二是担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;三是担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;四是个人所负数额较大的债务到期未清偿的。2000年,中国人民银行发布了《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》,对金融机构高级管理人员的任职资格作了具体规定,包括国籍要求、政治要求、道德要求、从业年限要求等。如果未经任职资格审查就任命董事、高级管理人员,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

(二)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查。本法第三十三条、第三十四条、第三十五条规定了国务院银行业监督管理机构有权对银行业金融机构进行非现场监管和现场检查。如果银行业金融机构拒绝向国务院银行业监督管理机构报送规定的报表,或者阻碍国务院银行业监督管理机构对其办公、经营场所进行检查,并且拒绝回答提问,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

(三)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料。本项规定是指银行业金融机构为了逃避监管,欺骗国务院银行业监督管理机构,而向国务院银行业监督管理机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料。其行为的危害是逃避监管后可能引发自身的信用危机,从而引发系统性风险,给存款人和其他客户的利益造成损害。因此,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

需要说明的是,如果银行业金融机构向股东和社会公众披露虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,则按照本条第四项或者我国公司法的规定进行处罚。

(四)未按照规定进行信息披露。

本项首先指未按照规定的时间进行信息披露。我国商业银行法第五十六条规定,商业银行应当于每一会计年度终了三个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。国务院银行业监督管理机构可能对不同的银行业金融机构规定不同的信息披露时限。如果银行业金融机构不按照国务院银行业监督管理机构规定的时限进行信息披露,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

其次,指未按照规定的内容进行信息披露。商业银行法只规定了应披露经营业绩和审计报告。所谓审计报告是指会计师事务所对商业银行的财务会计报告进行审计后而出具的报告。截止到目前,我国已有五家商业银行上市。上市的银行业金融机构应当按照我国证券法第六十条、第六十一条和第六十二条规定的内容,定期或者不定期向社会公开披露公司信息。对未上市的银行业金融机构,国务院银行业监督管理机构会对不同的银行业金融机构规定不同的信息披露内容的要求。如果银行业金融机构不按照国务院银行业监督管理机构规定的内容进行信息披露,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

第三,银行业金融机构向股东和社会公众披露虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,如果是上市的银行业金融机构,由国务院证券监督管理机构依照我国公司法第二百一十二条的规定进行处罚;如果是本上市的银行业金融机构,则由国务院银行业监督管理机构依照本条的规定进行处罚。

(五)严重违反审慎经营规则的。本法第二十一条规定,审慎经营规则包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。对于银行业金融机构违反审慎经营规则的,依照本法第三十七条规定,国务院银行业监督管理机构有权责令其限期改正,或者采取一定措施限期整改,但是情节严重的,还可以对其进行处罚。因此,对于银行业金融机构严重违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

(六)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。依照本法第三十七条规定,对于银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构有权责令其限期改正;逾期不改正,其行为危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户利益的,国务院银行业监督管理机构可以采取法律规定的措施,督促其进行整改。如果银行业金融机构拒绝执行本法第三十七条规定的措施的,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。

二、处罚种类

对上述违法行为的处罚种类及相互关系有以下方面的内容:

(一)责令限期改正。所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如银行业金融机构未经任职资格审查就任命董事、高级管理人员,在受到国务院银行业监督管理机构责令限期改正的决定后,应立即撤销自己的任命,将拟任职的董事、高级管理人员的人选连同资格证明报送国务院银行业监督管理机构进行资格审查。

(二)罚款。罚款与责令限期改正是并用的关系,即国务院银行业监督管理机构责令改正后,可以并处罚款。罚款的幅度为二十万元以上五十万元以下。罚款的幅度与所违法的情形、情节,以及对错误的认识和改正的时间都紧密联系的,例如阻碍现场检查,在经过批评教育和责令改正后,很快就能够使现场检查顺利进行,这样就可以从轻发落。如果态度恶劣,经多次批评教育后,才接受现场检查,就应该从重处罚。

(三)责令停业整顿。整顿分为不停业的整顿和停业整顿。不停业的整顿不属于行政处罚的种类之一,是一种行政管理措施,而责令停业整顿则是行政处罚的种类之一,我国行政处罚法规定的行政处罚种类中叫“责令停产停业”,尽管名称不尽一致,但实质内容是一致的。

本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。例如一个商业银行明知“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十”的规定,而对同一借款人的贷款余额与自身资本余额的比例达到了百分之三十,这是严重违反审慎经营规则的行为,造成风险高度集中,在这种情况下,不仅可以对其罚款,而且可以责令其停业整顿。

(四)吊销经营许可证。吊销经营许可证也是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。由于剥夺它的权利能力与行为能力,因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。例如提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料,其深层次原因是很可能已经发生了信用危机。如果不发生信用危机,就不会做假账而欺骗监管者和欺骗社会。最近,美国安然公司等大公司做假账的事件已经震惊了世界,其背后就是巨大的债务缠身。这种行为严重危害金融秩序,损害公共利益,因此,国务院银行业监督管理机构有权对其予以撤销。

第四十六条 银行业全融机构未按照规定提供有关报表、报告等文件、资料的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。

[释义] 本是对银行业金融机构未按照规定提供有关报表、报告等文件、资料的行为进行处罚的规定。

国务院银行业监督管理机构进行监管的主要手段之一就是要求银行业金融机构提供相关的报表。本法第三十三条规定:“国务院或行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。”

银行业金融机构未按照规定提供有以下两种情况:

(一)未按照规定的时间报送

2001年11月27日,财政部发布了《金融企业会计制度》。其第一百三十七条规定:“金融企业的财务会计报告分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告。月度、季度财务会计报告是指月度和季度终了提供的财务会计报告;半年度财务会计报告是指在每个会计年度的前6个月结束后对外提供的财务会计报告;年度财务会计报告是指年度终了对外提供的财务会计报告。本制度将半年度、季度和月度财务会计报告统称为中期财务会计报告。”2000年6月21日,国务院通过的《企业财务会计报告条例》第三十条规定:“企业应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定,及时对外提供财务会计报告。”《金融企业会计制度》第一百四十二条第一款规定:“月度财务会计报告应当于月度终了后6天内(节假日顺延,下同)对外提供;季度财务会计报告应当于季度终了后15天内对外提供;半年度财务会计报告应当于年度中期结束后60天内(相当于2个连续的月度)对外提供;年度财务会计报告应当于年度终了后4个月内对外提供。”

目前,银行业金融机构对监管机构和社会公众提供的月报、季报、半年报和年报的期限都是按照《金融企业会计制度》第一百四十二条第一款的规定执行。如果银行业金融机构未按照规定的时间提供,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要,在银行业金融机构提供定期财务报告之外,根据本法第三十三条的规定,还有权不定期的要求银行业金融机构提供有关报表、报告等文件、资料。如果银行业金融机构未按照确定的时限提供,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

(二)未按照规定的内容报送

依照《金融企业会计制度》第一百三十八条规定,金融企业的财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成(不要求编制和提供财务情况说明书的金融企业除外)。季度、月度中期财务会计报告通常仅指会计报表(国家统一的会计制度另有规定的除外)。第一百三十九条规定“会计报表”应当包括的内容有:1.资产负债表;2.利润表;3.现金流量表;4.利润分配表;5.所有者权益变动表;6.分部报表;7.信托资产管理会计报表;8.其他有关附表。关于“会计报表附注”,第一百四十条规定了应当包括的内容,如半年度中期财务会计报告中的会计报表附注至少应当披露所有重大的事项,如转让子公司等。关于“财务情况说明书”,依照其第一百四十一条规定,是对下列情况做出说明:1.金融企业经营的基本情况;2.利润实现和分配情况;3.资金增减和周转情况;4.对金融企业财务状况、经营成果和现金流量有重大影响的其他事项。

关于审计报告。《企业财务会计报告条例》第三十七条规定:“财务会计报告须经注册会计师审计的,企业应当将注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告随同财务会计报告一并对外提供。”依照本法第三十三条规定,银行业金融机构须向国务院银行业监督管理机构报送注册会计师出具的审计报告。

统计报表是国务院银行业监督管理机构为统计调查的需要而制发的报表,要求被调查部位按照统计调查的项目填写。统计报表具有不定期性,银行业金融机构应当按照每一次统计调查的要求,按时向监管机构报送。

如果银行业金融机构未按照规定的内容提供,国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。

(三)未按照规定的格式报送

《金融企业会计制度》第一百四十四条规定:“金融企业对外提供的会计报表应当依次编定页数,加具封面,装订成册,加盖公章。封面上应当注明:金融企业名称、金融企业统一代码、组织形式、地址、报表所属年度或者月份、报出日期,并由金融企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章;设置总会计师的金融企业,还应当由总会计师签名并盖章。”

如果银行业金融机构提供的报表不符合上述格式要求,国务院银行业监督管理机构可以责令其改正;逾期不改正的,可以处以十万元以上三十万元以下的罚款。

(四)未进行并表报送

依照本法第二十五条规定,国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。并表监管的主要手段之一就是要求编制合并会计报表。《金融企业会计制度》第一百四十三条规定;“金融企业对其他单位投资如占该单位资本总额50%以上(不含50%),或虽然占该单位注册资本总额不足50%但具有实质控制权的,应当编制合并会计报表。合并会计报表的编制原则和方法,按照国家统一的会计制度中有关合并会计报表的规定执行。金融企业在编制合并会计报表时,应当将合营金融企业合并在内,并按照比例合并方法对合营金融企业的资产、负债。收入、费用、利润等予以合并。”

如果银行业金融机构有自己的子公司。分支机构或者其他附属机构,应当编制合并的会计报表而不予编制,国务院银行业监督管理机构可以责令其改正;逾期不改正的,可以处以十万元以上三十万元以下的罚款。

第四十七条 银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,银行业监督管理机构除依照本法第四十三条至第四十六条规定处罚外,还可以区别不同情况,采取下列措施:

(一)责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其地直接责任人员给予纪律处分;

(二)银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款;

(三)取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。

[释义] 本条是关于对违法银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施的规定。

董事会是公司决策经营机关。董事会由若干董事组成。公司法规定,有限责任公司的董事会成员为三至十三人,国有独资公司董事会成员为三至九人,股份有限公司的董事会成员为五至十九人。股东人数较少和规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。

银行业金融机构的高级管理人员指对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员,包括:行长、副行长,总经理、副总经理(主任、副主任),信用社理事长、副理事长,境内代表机构、办事处主任、副主任、首席代表,境外中资银行类机构总代表、首席代表等。

其他直接责任人员,指除董事、高级管理人员外,以自己的行为造成银行业金融机构违法的责任人员。

一、对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施的理由

根据本条规定,银行业金融机构的行为违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,除了对银行业金融机构处罚外,还可以对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施。金融机构违法,之所以要对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施?主要因为:

(一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员对金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的行为有着不可推卸的责任。

根据公司法规定,董事会的职权包括:决定公司的经营计划和投资方案;制定公司的年度财务预算方案、决算方案;制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制定公司增加或者减少注册资本的方案,以及股份有限公司发行公司债券的方案;拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;聘任或者解聘公司经理(总经理),根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;制定公司的基本管理制度等。

经理的职权包括:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人:聘任或者解聘应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员等。

由此可见,董事、高级管理人员位高权重,是金融机构重大经营活动的决策者和执行者,金融机构的违法行为通常是执行他们决定的结果,或者本身就是由他们组织实施的。因此,金融机构违法应当追究他们的责任。同样,导致了金融机构违法的其他直接责任人员,也应当承担个人责任。需要指出的是,并非所有金融机构的董事、高级管理人员都要对金融机构的违法行为负责。因为按照公司法的规定,董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明,在表决时曾表示异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。也就是说对金融机构违法行为负责的,应是金融违法行为的决策者和执行者,即是造成金融违法行为的直接责任人,反对从事金融违法活动的董事,高级管理人员不对金融机构的违法行为承担责任,不能对其采取本条规定的措施。

(二)对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施符合巴塞尔核心原则的要求。

巴塞尔核心原则22规定的纠正措施包括:监管者“有权撤换控股方、管理层或董事,限制其手中的权利,并可在他认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业。”原则22的必要标准规定:“监督机构不但对银行实行处罚和制裁,必要时,也对管理层和董事会实行处罚和制裁。”本条规定的措施,与巴塞尔核心原则的精神相一致。

(三)对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取措施可以更有效地制止金融违法行为。

实践表明,金融机构违法仅对机构处罚有时作用不够大,特别是国有金融机构,违法是个人或者小团体得益,即使罚款也由国家拿钱。不涉及个人私利,从事违法行为的人就会无所顾忌,而对董事、高级管理人员和其他直接责任人员处罚,可以起到较强的震慑作用。

二、措施的适用

本条规定了三项措施:

(一)纪律处分

银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,银行业监督管理机构可以责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。纪律处分包括:警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。需要指出的是,该项规定的纪律处分,不是由银行业监督管理机构直接采取的,而是由其责令银行业金融机构采取的,被责令的银行业金融机构,应当按照要求给予直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员纪律处分。

(二)行政处罚

银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定。尚不构成犯罪的,银行业监督管理机构可以对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。需要指出的是,该项规定的行政处罚,只能在金融机构的行为不构成犯罪的情况下采用,构成犯罪的,应当根据刑法的有关规定处罚。比如刑法对破坏金融管理秩序罪的行为,规定了罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑,构成破坏金融管理秩序罪的,应当依法适用这几种刑罚。

(三)取消任职资格、从业资格

银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,银行业监督管理机构可以取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。取消任职资格,即不得再担任银行业金融机构的董事、行长、经理等高级管理职位;取消从业资格,即不得再从事银行业工作。这两项资格可以只取消其中之一,也可以全部取消。事实上只要禁止终身从事银行业工作,也就取消了作为银行业董事、高级管理人员的资格。

以上三项措施应当区别不同情况,可以采取其中一项,也可以合并采用。

第六章 附则

本章规定了对政策性银行、金融资产管理公司、外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构监督管理的法律适用问题,以及本法的实施时间。

第四十八条 对在中华人民共和国境内设立的政策性银行、金融资管理公司的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

[释义] 本条是关于对政策性银行、金融资产管理公司监督管理适用法律的规定。

政策性银行和金融资产管理公司,是金融体制改革中划分政策性金融和商业性金融以及国家处理金融企业不良资产的产物,其设立目的、运作方式不同于其他的银行业金融机构。有的同志提出,对政策性银行和金融资产管理公司的监管除适用银行业监督管理法外,还应当有别于其他的银行业金融机构。为此,本条规定:对政策性银行、金融资产管理公司的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

一、关于政策性银行

为了贯彻党的十四届三中全会决定,适应建立社会主义市场经济体制的需要,更好地发挥金融在国民经济中宏观调控和优化资源配置的作用,促进国民经济持续、快速、健康发展,1993年国务院关于金融体制改革的决定提出,改革金融体制。

金融体制改革的目标是,建立国务院领导下,独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系;建立政策性金融与商业性金融分离,以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系;建立统一、开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系。

建立政策性银行的目的是,实现政策性金融和商业性金融分离,以解决国有专业银行身兼二任的问题;割断政策性贷款与基础货币的直接联系,确保人民银行调控基础货币的主动权。

政策性银行坚持自担风险、保本经营、不与商业性金融机构竞争的原则。在国务院银行业监督管理机构设立前,其业务受中国人民银行监督。

按照国务院关于金融体制改革的决定,组建的政策性银行有:国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行。

国家开发银行办理政策性国家重点建设(包括基本建设和技术改造)贷款及贴息业务,其信贷业务由中国建设银行代理。中国建设银行的政策性业务分离出去以后,转变为以从事中长期信贷业务为主的国有商业银行。国家开发银行根据筹资能力和项目风险情况,与国家有关部门反复协商后,共同确定重点建设投资和贷款计划,并组织实施。国家开发银行的资金来源主要是:(1)财政部拨付的资本金和重点建设基金;(2)国家开发银行对社会发行的国家担保债券和对金融机构发行的金融债券,其发债额度由国家计委和人民银行确定;(3)中国人民建设银行吸收存款的一部分。

中国农业发展银行,承担国家粮棉油储备和农副产品合同收购、农业开发等业务中的政策性贷款,代理财政支农资金的拨付及监督使用。中国农业发展银行为独立法人,其资本金从中国农业银行资本金中拨出一部分解决。中国农业发展银行接管现中国农业银行和中国工商银行的农业政策性贷款(债权),并接受相应的人民银行贷款(债务)。中国农业发展银行可在若干农业比重大的省、自治区设派出机构(分行或办事处)和县级营业机构。中国农业发展银行的资金来源主要是:(1)对金融机构发行的金融债券;(2)财政支农资金;(3)使用农业政策性贷款企业的存款。

中国进出口银行为独立法人,其资本金由财政部核拨,其业务是为大型机电成套设备进出口提供买方信贷和卖方信贷,为中国银行的成套机电产品出口信贷办理贴息及出口信用担保,不办理商业银行业务。中国进出口银行的资金来源主要是财政专项资金和对金融机构发行的金融债券等。

政策性银行设立监事会,监事会由财政部、国务院银行业监督管理机构、政府有关部门代表和其他人员组成。监事会受国务院委托,对政策性银行的经营方针及国有资本的保值增值情况进行监督检查;对政策性银行行长的经营业绩进行监督、评价和记录,提出任免、奖惩的建议。

由于政策性银行具有不同于商业银行的特点,为规范其行为,国务院关于金融体制改革的决定要求制订《国家开发银行条例》和《国家开发银行章程》、《中国农业发展银行条例》和《中国农业发展银行章程》、《中国进出口银行条例》和《中国进出口银行章程》。因此,国务院银行业监督管理机构在对政策性银行实施监督管理的过程中,应当适用上述条例及其他有关政策性银行的法律、行政法规规定,其他法律、行政法规对政策性银行没有规定的,适用银行业监督管理法的规定。

二、关于金融资产管理公司

金融资产管理公司,是指国务院决定设立的收购国有银行不良贷款,管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。

金融资产管理公司以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标,依法独立承担民事责任。国务院银行业监督管理机构、财政部和中国证券监督管理委员会依据各自的法定职责对金融资产管理公司实施监督管理。

针对国家为处置不良贷款而专门成立的金融资产管理公司,国务院专门制定了《金融资产管理公司条例》,对金融资产管理公司的设立和业务范围,收购不良贷款的范围、额度及资金来源,债权转股权,公司的经营和管理,公司的终止和清算等做了明确规定。因此,国务院银行业监督管理机构在对金融资产管理公司实施监督管理时,《金融资产管理公司条例》对有关监督管理的内容有规定的,应当适用该规定以及其他有关金融资产管理公司的法律、行政法现规定,其他法律、行政法规对金融资产管理公司没有规定的,适用银行业监督管理法的规定。

第四十九条 对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

[释义] 本条是对境内外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构和外国银行业金融机构的分支机构监管法律适用的规定。

首先,本条的调整对象是在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构。加入世界贸易组织后,外资银行业金融机构将更多的进入我国,中国已做出承诺,加入世界贸易组织五年后,外资银行在华设立营业性分支机构的地域限制和在华客户服务限制都将被取消。外资银行大规模进入及其经营范围逐步扩大将对我国金融业的发展产生越来越显著的影响,但是在本法通过前,关于对外资银行的监管,《中华人民共和国外资金融机构管理条例》以及《中国人民银行关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》中对外资银行资本充足率、流动性、内部管理、损失准备及财务报表等问题做了明确规定。

关于东道国对外国银行业金融机构的监管,巴塞尔银行监管委员会核心原则25做出明确规定,银行监管者应确保外国银行按东道国国内机构所同样遵循的高标准从事当地业务,而且从并表监管的目的出发,有权分享母国监管当局所需的信息。本原则项下的必要标准还规定:1.外国银行分行和子公司遵守与国内银行类似的审慎监督、检查和报告要求;2.出于发照和持续监管的目的,东道国监管机构对母国监管机构是否实行全球性并表监管进行评估;3.东道国监管机构在发照前应确定,有关申请已获得母国监管机构的批准;4.在保密的前提下,东道国监督机构能够与母国监管机构分享外国银行在当地的业务信息;5.东道国允许母国监管机构处于安全稳健的目的对当地机构和子公司进行现场检查;6.东道国监管机构及时向母国监管机构同胞对该国银行的业务机构采取的重要监管措施。

因此借鉴巴塞尔核心原则,并根据我国监管的实际需要做出本条规定。国务院银行业监督管理机构对在华的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构实行监管,但此种监管不完全等同于对一般商业性银行的监管,差异性尤其体现在市场准入方面。考察国际上的做法,对外资类金融机构的监管,具体包括如下几个方面:

(一)对外资银行市场准入的监管

市场准入监管是指东道国监管当局依照法律、行政法规规定的程序和条件,审查批准外资银行业金融机构在本国的设立,以保证只有合格的外资银行业金融机构才能进入本国金融市场。具体内容包括申请进人的外资银行应具备的条件以及机构形式要求等等,对外资银行进入的资格要求主要包括:(1)最低资本金和总资产的要求,如美国《国际银行法》授权货币监管署对来自不同国家或地区的外资银行要求不同的资本金。我国《外资金融机构管理条例》也规定,独资银行、合资银行的注册资本最低限额为3亿元人民币等值的自由兑换货币;独资财务公司、合资财务公司的注册资本最低限额为2亿元人民币等值的自由兑换货币;外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金;设立独资银行或者独资财务公司,申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元,并且资本充足率不低于8%等等。(2)经营管理水平要求,包括母行以往经营纪录、业务重点、在国际银行中的地位极其高级管理人的素质和能力。(3)开设机构的组织形式限制。(4)母国金融当局的有效监管。对此,《巴塞尔协定》规定,如果外国银行未受到其母国金融监管当局充分有效的监管,东道国应限制或禁止其进入本国金融市场。对此,我国的《外资金融机构管理条例》规定,无论是申请设立独资银行或者独资财务公司,还是申请设立外国银行分行或设立合资银行或者合资财务公司,申请人所在国家或者地区都必须有完善的金融监督管理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管。

(二)对外资银行运营过程的监管

1.资本充足率的要求。资本充足率一般指资本/风险资产的比值,巴塞尔核心原则6规定,监管机构要规定适用于所有银行的适当的最低资本充足率的审慎要求。此类要求应反映出银行所承担的风险,并必须根据它们承受损失的能力确定资本的构成,至少对于活跃的国际银行而言,上述标准不应低于《巴塞尔资本协议》的规定及其补充规定。2流动性管理,银行流动性是指银行具备获取足够资金满足客户随时提现的需求的能力,简单讲即是银行应付挤提存款的能力。3.资产风险集中程度的管理要求。这一要求的实质在于限制外资银行贷款风险过渡集中,要合理分散风险。4.业务限制管理。这一管理的目的是通过限制外资银行的业务范围和业务量以保护国内银行的竞争力,世界各国的大体做法包括限制业务币种,限制业务范围、业务对象以及限制构建分支网络等等。

总之,考虑到金融行业的高风险性以及对国民经济的连锁性影响,同时顾及本国金融行业的利益,各国都不同程度地对外资性金融机构的准入条件、经营范围以及监管原则设定了区别于本国金融企业的要求。因此,对我国外资类金融机构的监管,除银行业监督管理法外,还可以适用其他法律、行政法规。

第五十条 本法自2004年2月1日起施行。

[释义] 本条是关于本法时间效力的规定。

一、本法的施行日期。法律的施行日期即法律的生效日期。本法于2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过。自2004年2月1日起施行。

二、本法的时间效力。

本法的时间效力体现在:(一)自2004年2月1日本法生效时起,其他法律、行政法规、地方性法规、规章有关银行业监督管理的规定,凡与本法抵触,应于本法施行之日起失去效力。(二)本法不具溯及力。法律的溯及力是指法律溯及既往的效力,即法律不仅适用于起施行后所发生的行为,还对其施行前发生的行为有约束力。根据立法法的规定,法律通常不具有溯及力,这是一项基本的法治原则。

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