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中华人民共和国证券法释义最新

中华人民共和国证券法释义【全文】

目 录

第一部分 绪论

规范证券市场的重要法律

第二部分 释义

第一章 总则

第二章 证券发行

第三章 证券交易

第一节 一般规定

第二节 证券上市

第三节 持续信息公开

第四节 禁止的交易行为

第四章 上市公司收购

第五章 证券交易所

第六章 证券公司

第七章 证券登记结算机构

第八章 证券交易服务机构

第九章 证券业协会

第十章 证券监督管理机构

第十一章 法律责任

第十二章 附则

《中华人民共和国证券法》,由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日郑重通过,当时参加投票的常委会组成人员为138人,投票赞成的为135人,另有3人弃权,无人反对。这样一部涉及多方面利益关系,内容颇为复杂的重要法律,能获得国家最高立法机关组成人员如此广泛的支持,这是难能可贵的。我们作为立法工作人员则感到由衷的高兴。

一、制定《证券法》的重要意义

《中华人民共和国证券法》是新中国的第一部证券法,它的诞生具有重要意义。该法不仅有很强的针对性,能满足现实生活的迫切需要,而且对我国的改革与发展具有深远的影响。下面就这部法律的重要意义作一分析:

1.《证券法》的制定是我国改革开放的重要成果

改革开放是我国的强国之路,它有力地加快了现代化建设的进程,有益于借鉴吸收人类社会创造的文明成果,促进了我国社会生产力的发展和各项事业的进步,并成为我国新时期的鲜明特征。《证券法》正是在这个基础上应运而生的,它反映了改革开放的客观需要,也是改革开放的产物。因为我国的改革开放需要建立与发展证券市场,有了该前提才有可能制定证券法,并在这部法律中体现改革开放的实践与经验,贯彻改革开放的决策,为改革开放服务。所以,《证券法》从它的起源到它的总体内容,都是我国改革开放的丰硕成果之一。

2.《证券法》的制定是社会主义市场经济充满活力的有力体现

我国为了适应发展社会生产力的需要,不但以建立社会主义市场经济体制为改革目标,而且还要求这个社会主义市场经济是充满活力的。制定《证券法》正是适应了这种需要,让市场经济中最活跃的部分即证券市场有秩序地发展起来,促使整个经济提高市场化的水平,展开更具竞争性的优胜劣汰,为现实的经济运行注入更多的活力。所以,《证券法》的诞生,不仅可以促进社会主义市场经济体制的建立,而且可使其增强活力,强化它在配置资源中的作用,使市场经济的活力得以充分体现。由此观之,这更显示出《证券法》的积极意义。

3.《证券法》的制定是社会主义法制建设的重要成就之一

改革开放以来,我国陆续制定了一批经济法律,尤其是确定建立社会主义市场经济以后,更加强了经济立法工作,制定了一批调整市场经济关系的法律,取得了显著的成就,但是在规范证券市场方面,仍然是不完善的,本次制定的《证券法》可以与其他相关的法律结合在一起,形成证券市场的基本法律制度。从我国要形成有中国特色社会主义法律体系来说,《证券法》则是其中不可缺少的一部重要法律,所以,《证券法》的制定,不仅是经济立法的重要进展,而且也是社会主义法制建设中的一项重要成果。

4.《证券法》的制定为证券市场的健康发展提供了有力的法律保障我国证券市场建立的时间不长,但发展很快,显示出了它的积极功能,主要表现在五个方面:

一是,筹集资金。即可以通过证券市场将分散的闲置资金聚集,适应社会化大生产对长期资金的需要,它对我国的经济发展具有战略性的意义,并且近几年的实践也证明,运用这种方式筹集的资金数额巨大,可以长期稳定使用,是扩大生产经营规模所需资金的重要来源。

二是,提供投资工具。社会上总会有许多人有闲置的资金,除了储蓄之外还愿意用于投资,这就需要为他们提供投资工具,开辟投资渠道。发行证券,建立证券市场,正是适应该需要,挖掘了这种投资潜力,对个人、对社会都是非常有益的。

三是,促进资源合理配置。证券市场的资金是重要的社会资源,它的流向不是取决于个人的意愿,而是由其使用效益来决定的,谁的经营业绩好,谁的收益率高,资金就流向谁,这实际是在公平竞争中决定资金的流向,以求合理配置资源。证券市场的这种功能对促进我国经济的持续发展和增强活力,都是有积极作用的。

四是,促进企业制度创新。我国企业改革的目标是建立现代企业制度,其最典型的形式是公司,而公司是有发行股票并上市交易需要的,公司制度为证券市场提供了前提条件,证券市场反过来促使上市公司科学管理,规范运行,争取优良业绩,为所有者收益最大化工作。这样,通过证券市场的活动,积极影响企业改革,显示了公司制度的优势,推动了企业制度的创新。

五是,促进资本市场的建立与发展。证券市场是从事直接融资的资本市场,该市场将拥有盈余资金的一方即投资者与需要使用资金的一方即筹资者结合在一起,双方通过发行证券与认购证券,投资者提供资金,筹资者获得资金使用权,为社会生产力的发展增添了新的力量。当然,在以证券为工具转移资金的过程中,风险承担也随之发生变化,投资者与筹资者之间形成相应的权利义务关系,有助于活跃和完善资本市场。

以上五个方面的积极功能说明,我国不仅需要证券市场,而且要保障它的健康发展,在国民经济中更充分地发挥这些职能。制定《证券法》正是为此提供法律保障,将证券市场纳入健康发展的轨道,可以说,这是制定《证券法》的直接意义。

制定《证券法》,无论从经济上还是从法律上都是有重要意义的,它不仅根据证券市场的迫切需要作出了有针对性的规定,而且为证券市场的进一步发展在法律上铺平道路,进而在经济改革、经济发展方面产生深远的影响。毋容置疑,《证券法》不仅对于证券业来说是至关重要的,而且对于广大的投资者也是关系密切有重大影响的。

二、《证券法》制定过程

《证券法》的制定过程颇有特点,主要表现在三个方面:一为审议过程长;二为争论的问题多;三为审议过程中集思广益,尊重实践。经过反复锤炼,多次修改,终于制定出了一部好的法律。下面简要地记述《证券法》的制定过程:

1.主要过程

《证券法》草案是由全国人大财经委员会于一九九二年组织起草的,当时,上海证券交易所成立不足二年,深圳证券交易所成立一年左右。

一九九三年八月,该草案提请八届全国人大常委会第三次会议初步审议。会后由法律委员会、法制工作委员印发各省、市、自治区和中央各部门及有关研究单位征求意见。

一九九三年十二月,八届全国人大常委会第五次会议对《证券法》草案进行第二次审议,由法律委员会作了对该草案意见的汇报。

一九九四年六月,八届全国人大常委会举行第八次会议,在这次会议上,法律委员会提交了证券法草案修改稿,并作了关于证券法草案修改情况的说明,指出对草案有较大的修改。会后,由法律委员会、法制工作委员会将证券法草案修改稿印发各省、市、自治区和中央各部门及有关研究单位广泛征求意见。

一九九五年十一、二月间,八届全国人大常委会有关领导同志主持对证券法草案修改稿进行协调,又对草案作了较多的修改。同时,将草案修改稿送国务院征求意见;国务院常务会议听取了法制局对证券法草案修改稿的初步意见,进行了研究。

一九九八年九月,李鹏委员长主持委员长办公会议,听取了法律委员会、财经委员会、法制工作委员会关于证券法草案修改情况的汇报。会后,九届全国人大法律委员会召开会议,对法工委提出的证券法草案新修改稿逐条审议研究。

一九九八年十月,九届全国人大常委会举行第五次会议,在这次会议上审议了证券法草案修改稿,听取了法律委员会关于证券法草案修改意见的汇报。这次审议是人大常委会的第四次审议。会后,由法律委员会、法制工作委员会将证券法草案新修改稿印发各省、市、自治区和中央各部门及有关科研单位征求意见,这也是第三次在全国范围内征求意见。

一九九八年十一月,李鹏委员长在深圳对证券立法进行调查研究,听取意见。考察了上市公司和证券交易所,两次召开座谈会。

一九九八年十二月,九届全国人大常委会举行第六次会议,再次审议证券法草案的又一次修改稿,听取法律委员会关于证券法(草案修改稿)审议结果报告,经过委员们审议,认为证券法草案修改稿,经过长时间的反复修改,已经比较成熟,建议通过。然后会议又听取法律委员会主任委员王维澄关于修改意见的报告,对法律委员会提出的建议表决稿进行表决,并获得通过。这次审议已经是全国人大常委会的第五次审议。

2.审议中的主要问题

从证券法草案的初步审议开始,就涉及到了证券立法中的一系列问题。这些问题,有的是在审议中存在不同意见,有的需要在实践中检验,还有的则有待于加深认识,等等。对这些问题的了解和思考,有助于理解整部法律的内容,以及重点条款,可以更深入一层地掌握立法精神。归结起来,主要有以下问题:

(1)关于立法指导思想。一种意见为证券法一次就应规定得很完善、很全面,一步到位;另一种意见为从中国的实际出发,承认我们还只是起步阶段,证券法带有阶段性特点,逐步完善。

(2)对于国外的经验和做法是不分国情,不考虑历史条件和发展水平,照抄照搬;还是结合我国国情,吸收借鉴适合我们的经验,制定既符合国际通行规则,又针对实际问题的法律规范。

(3)关于证券法的调整范围。一种意见是包括所有的证券种类以及证券的各种衍生工具;另一种意见是只规定中国现实中存在的证券的基本品种,同时留有一定的灵活性和留有发展空间。

(4)关于与有关法律的协调问题。一种意见是《证券法》要既包括发行又包括交易,并且要调整发行的全方位、全过程;另一种意见是,股票和公司债券的发行在《公司法》中已作规定,《证券法》仅作重申或补充,该法的重点应为证券交易。

(5)关于监督管理体制。应当实行集中统一的体制,认识上是一致的。不同的意见在于,一种主张由一个部门实现集中统一的监管;另一种主张应当依法实行集中统一的监管,对发行与交易集中统一监管的方式应有所区别。

(6)关于融资融券问题。一种意见认为,在证券交易中可以融资融券;反对意见认为,不应当允许证券公司向客户融资融券,当前应实行现货交易。

(7)关于证券公司自营问题。对于证券公司可以有自营业务在认识上基本一致,但是对如何自营则有不同意见,一种主张是所有的证券公司都可以进行自营;另一种主张是,证券公司从事自营的,就应当设立子公司单独进行,以保证自营与代理业务严格分开。

(8)关于上市公司收购问题。主要分歧在于是否规定协议收购;收购人在持股每增减2%时是否都要公告;持股达到30%时,是否规定强制收购。

(9)关于场外交易。比较一致的认识是承认场外交易的存在,但对场外交易的场所则有不同意见,一种主张是现存的一些证券交易中心、报价中心为场外交易;另外一种主张是指规范的柜台交易。对于场外交易的监管,也有分歧,一种主张由证券业协会监管;另一种主张场内与场外的证券交易应当统一监管。

(10)关于投资基金的设立与管理。一种意见认为应于《证券法》中规定,另一种意见是另行立法,因为这是另一种较为系统的法律关系。

(11)关于分业经营。一种意见认为证券业与银行业难以分开,信托业应当兼营证券;另一种主张认为要考虑中国国情,应当彻底分开。

(12)关于证券期货、期权是否在《证券法》中作出规定。一种意见主张要作出规定,否则便是观念落后;另一种意见认为应当谨慎对待,没有研究清楚之前难以作出规范。

(13)关于防范风险的措施问题。一种意见是该问题在《证券法》中不予体现加以回避;另一种意见是有必要在法律中体现出来,有利于实施。

(14)关于证券公司挪用客户资金问题。一种意见认为证券公司自营和投资需要资金,不得不挪用,可以理解;另一种意见认为,应当严格禁止挪用客户资金,以维护客户权益。

(15)关于银行资金是否可以流入股市。一种意见认为不应加以限制;另一种意见是需要加以必要限制。

(16)关于参与证券发行、上市、交易活动的核准、审批、中介、服务、推荐、承销机构的责任问题。一种意见是难以承担明确的责任或者严格的责任;一种意见是应当各负其责,如果没有责任,弊病较多,不符合立法要求。

上面列举的,仅是审议中遇到的部分问题,其中有与立法直接有关的,也有对证券市场产生间接影响的问题。

3.在实践中统一认识

《证券法》从初次审议到最后通过历时五年四个月,在这个长时间内,围绕这部法律的立法活动一直没有停止,作为具体负责这部法律草案研究论证,提出修改意见的立法工作机构一直在积极认真地工作。据我们所掌握的情况,这一段时间在国内外发生的对证券立法有重大影响的事件有:

(l)党召开十五大,指出要继续发展资本市场,依法加强对金融机构和金融市场包括证券市场的监管,规范和维护金融秩序,有效防范和化解金融风险。

(2)中央对金融工作作出了一系列的重要决策,指出要建立发展健康、秩序良好、运行安全的证券市场。

(3)我国的证券市场有了较快的发展,已初具规模,上市公司达八百多户,股票市价总值占国内生产总值的比重上升,在曲折的发展过程中,既丰富了实践,积累了经验,又有若干教训。

(4)亚洲发生的金融危机,使人们得到了深刻的启示,推动了统一认识。即对于证券市场存在的消极因素和可能遇到的风险,必须有清醒的认识;东南亚的金融风波,一个重要原因就是其资本市场开放过快,对金融监管不力;应当从中吸取教训,引为鉴戒,加强风险意识和防范工作。

(5)国务院为规范证券市场,陆续制定了一批行政法规、规章,在监督管理方面积累了新的经验,监管体系在形成中。

(6)全国人大制定了一些新的法律,对一些相关问题作出了规定。

上述重大事件,直接影响了证券立法的方向,既指导了证券市场的实践,又促使在实践的基础上正确认识证券立法中的一些问题。只有不断地加深认识,总结经验,面对现实,坚持从中国的实际出发,才能确立我国证券市场的基本规则。

在这个过程中,法制工作委员会的工作人员所做的实际工作主要有:

(1)系统地研究证券立法的基本问题并密切关注证券市场实践进程,研究其基本经验以及出现的问题。

(2)具体负责三次在全国范围内征求意见的工作。征求意见的对象为各省、市、自治区、中央各有关部门、各科研单位、有关经济组织等。每次发出书面文件二千份,如果在各地、各单位加以复印使用,数量就更多。

(3)具体组织有关地方、部门、单位及专家分别参加的座谈会多次,以征求意见、交流情况、讨论间题、推动证券立法进程。

(4)多次组织专题的、实地的调查研究。从时间上看,五年多来连续进行,以求系统地研究证券市场的发展;从调查方法上看,坚持与第一线接触,从多个角度考察证券市场;从调查态度上看,听取多方意见,实事求是地分析研究;在调查地区方面,既有作为证券市场中心的上海、深圳,也有其他的地方,如黑龙江、贵州,但重点在两个证券交易所的所在地,如曾先后六次在上海调查证券市场。

(5)既参加了对国外一些证券市场的考察工作,研究了香港证券市场情况,又参加了多个机构多次召开的有关证券市场、证券立法的国际研讨会,在会上听取意见,讨论问题,以了解最新的动态。

(6)研究亚洲金融危机及国际金融市场的一些现象可能对我国证券立法产生的影响。

(7)形成了一批关于证券立法的研究、调查资料,编写的目的是为立法作参考;组织翻译了新版本的美国、德国、法国、日本、英国等国的证券法律。

(8)根据中央决策、实践经验、各方意见、现实需要以及国外的启示,对证券法草案进行反复修改,据不完全统计,经过大修改形成的稿子有十二次。仅就部分内容的修改调整还有三十余次,也形成了不少份稿子。少量的文字与内容的改动则不计算在内。

在五年多的时间内,证券法经过许多人的共同努力,集思广益,从初步审议时的草案到形成最后的建议表决稿,确实有了大的变化,有的常委委员曾经形容过,这是“面目全非”。对于这种变化,应当作出正确的分析,作出合乎情理的评价。

首先,这种变化是中国经济发展、改革深化的结果,是证券市场积累了更多实践的反映。在一个改革和发展的时期,一部重要的经济法律,必须要体现中央决策,反映客观现实的变化。

第二,这种变化是认识深化的反映。从国内来说,实践经验的积累,促使人们加深了对证券市场的认识,尤其是从实际出发认识它的运行规则;从国外来说,一些重大的事件,促使人们清醒地认识金融市场的风云变幻,尤其是它造成的风险。这些,都要求人们更认真地从中国国情出发,考虑证券市场规则的制定。

第三,这是立法水平提高的反映。法律是反映人民意志的,而立法机关的审议过程正是在集中人民的意志。在《证券法》制定过程中,曾有过法律草案能否修改的议论,事实证明,立法机关对法律草案的审议是一个集中各方意见,集中经验的过程,就是一个对法律草案的修改过程。立法实践也表明,立法草案的提出并非就是法律的正式制定,中间会有或大或小的许多变化,立法内容变化的根据应当是尊重实践和多数人的意见,能适应实际的需要。

总之《证券法》来之不易,它坚持正确的方向,尊重实践,符合我国国情。

三、《证券法》中贯彻的重要原则

1.保障证券市场健康发展的原则

这是制定《证券法》的基本出发点,也是《证券法》所要实现的基本目的。在我国,证券市场不仅要有,而且要逐步扩大规模,发挥它的积极功能,这些都要以健康发展作为前提。强调对证券市场的规范,加强监督管理,都应当以保障证券市场的健康发展为目标。只有促进证券市场的健康发展,才能形成正常的发行、交易秩序,鼓励投资,抑制过度投机,保护投资者的利益,充分发挥促进社会主义市场经济发展的重要作用。

2.坚持公开、公平、公正的原则

这是在《证券法》中体现的总原则,也是衡量证券发行、交易行为的一个总的标尺。在我国,这项原则首先在《公司法》的“股份发行”一章中作出规定,不仅应当坚持,而且应当贯彻到证券活动的各个方面。只有这样,才能反映证券市场的特点,维护证券市场各方参与者的应有权益,使整个市场活动保持在正确的轨道上有序运行。

3.以法制作为基础,坚持合法运行的原则

证券市场中经济关系复杂多样,利益矛盾较为集中而又敏感,因此必须是有秩序、有规则地运行,而这个秩序首先是法律秩序,这个规则首先是以法律形式确立的规则。因为,只有建立法律秩序,形成法定的规则,才能权威地协调利益关系,平衡权利与义务,体现国家政策。所以,在《证券法》中明确规定,证券市场的各项活动必须具有合法性,依法进行,保护合法的利益,违法行为则应受到制裁。

4.保护投资者利益的原则

这是《证券法》的核心内容,也是受到充分重视的指导原则。因为在证券市场中,投资者提供资金,进行投资,这是基本活动;投资者的利益,只要是合法的,它就是一种基本利益,而这种利益是否得到有效的保护,关系到投资者的积极性和证券市场的正常发展,当然也关系到筹资者能否顺利地取得资金,同时,也应注意到投资者的利益是最易于受到侵害的。所以,《证券法》的立法目的之一是切实保护投资者的利益,使之不受侵犯。

5.促进证券市场的发展与防范其风险并重的原则

证券市场具有高风险性,因此《证券法》在规范证券市场活动时,一方面立足于促进发展,另一方面重视防范风险,两者并重,同时考虑。因为只片面地讲发展,而不顾及防范风险,势必使发展受阻;如果只顾及防范风险,而不敢发展,这种风险防范便失去意义。在《证券法》的审议修改过程中,体现了两者的结合,避免了偏重于某一个方面。

6.坚持诚实信用,反对欺诈的原则

在证券市场上,只有从法律上、道德上提倡和维护诚实信用原则,才能保持正常的市场关系,使市场活动有序进行。如果背弃这项原则,就会导致市场上欺诈现象丛生,虚假信息流传,秩序混乱。在《证券法》中,该原则体现为严格要求申报的情况、披露的信息、公告的文件,都必须是真实、准确、完整的,诚实可靠,讲究信用,禁止欺诈。这项原则是证券市场各个参与者都必须重视和遵守的原则之一。

7.从中国国情出发,阶段性与前瞻性结合的原则

中国证券立法一定要从中国国情出发,反映现阶段的特点和实际需要。我国的证券市场仍属于初创时期,积累的经验有限,证券市场运行过程中暴露的问题仍不充分,因此制定证券法时不能脱离这个现实,更不能从概念出发,一时之间就要求法律完备无缺。在注重现阶段国情的同时,证券立法又应当具有前瞻性,为推动证券业的持续发展留有空间。

8.借鉴与实际相结合的原则

在证券立法中,需要借鉴吸收国外的经验,注意采纳国际上通行的一些规则,但又不能不顾国内的现实情况照抄照搬。这是考虑到,在国家之间由于社会历史条件、经济发展水平的差异,在一些规则的适用上也会有所区别,这种情况是合理的。不能将某些调整社会经济关系的规则看成是抽象的,而不顾及具体的适用条件。有人主张将西方一些发达国家尚在酝酿中的某些做法,不考虑实际条件就搬入我国证券立法,以示起点高,这种提法是值得斟酌的。

9.依法加强监督管理的原则

我国及国外证券市场发展的许多事实表明,为了建立证券市场的正常秩序,保证其健康发展,有效地防范和化解风险,我们必须加强对证券市场的监督管理,建立强有力的监督管理机制。这不仅是保证证券市场稳健运行的重要措施,而且也是证券立法中一个重要内容。

10.证券活动各个环节各自依法承担责任的原则

这是指证券从发行开始到上市交易,需经过一系列环节,涉及多个机构或者人员,也有不同的利益与风险,对此,《证券法》规定多个环节,有关机构或人员应当依法享有利益或行使权力,同时承担相应责任的原则。比如,对发行人、中介机构、承销商、核准或审批机构的权利与责任的规定,都是相对应的,不能只规定权利而无责任,或者是不享有权利但要承担责任。

11.证券业与银行业、保险业、信托业分业经营、分业管理的原则

《证券法》贯彻了这项原则,将证券业与其他金融业彻底分开,这是符合中国现实情况的,现阶段有必要这样去做,有利于提高管理水平,提高专业经营的能力,有助于防范风险。对于分业经营、分业管理,在《证券法》中都有清晰的规定。

以上十一项原则,仅是规范证券市场、制定《证券法》所遵循的重要指导原则,还不是证券市场上适用的全部原则,也并非列举制定法律时有关的一系列原则,而只是结合制定《证券法》的实际,根据《证券法》的内容提出的。应当对此予以重视,以有助于理解和运用《证券法》的具体条款。

四、《证券法》的调整范围

这是指《证券法》所要调整的对象和所能发生效力的范围。在制定《证券法》时,经过长时间的和深入的讨论,最终于《证券法》第二条对此集中地作出了规定。应当注意调整范围三方面的内容:

第一,《证券法》的调整对象为:在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易。在这里,对《证券法》的调整对象采取了列举的方式。首先列举了证券市场的两个基本品种,即股票和公司债券。因为它们体现了投资领域的两种基本关系,即股权关系和债权关系。但由于在具体形式上的发展变化,在确定基本品种的同时,又明确国务院依法认定的其他证券也属于《证券法》的调整对象,这种规定具有一定的灵活性。

第二,《证券法》未规定的,适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。该规定既表明了《证券法》与其他法律之间的相互衔接,又表明调整证券发行和交易行为,不是一部《证券法》所能囊括的,而且涉及若干相关的法律、行政法规。那种将证券发行的全过程、全方位,与证券有关的事项都反映在一部《证券法》中的主张,则更难以实施。所以,由《证券法》、《公司法》和相关的其他法律、行政法规共同构成证券法律制度,这是符合实际情况的,更加科学合理。

第三,政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。这项规定表明,政府债券是一种证券,但因其有特殊性,而另行制定法律、行政法规作调整。也更进一步说明,证券法律制度是由若干法律、行政法规结合形成的,并非单纯只指一部法律,这个意思在《证券法》的总则和有关条款中都有体现。

在关于《证券法》调整范围的讨论中,有意见主张要包括所有的证券品种及各种衍生产品,尤其是期指、期权。在经过深入讨论特别是在亚洲金融危机发生后,对此主张的可行性有了进一步的认识,认为现阶段的证券立法不宜作出这样的规定。而且证券品种也难以全部列举。如果用一个概括性很强的概念来代替,则又缺乏确定性,不便于执行。

五、关于证券发行

发行股票是公司的设立行为,发行公司债券是公司的筹资活动,二者在一九九三年制定的《公司法》中已经作了具体规定,并且在现实执行,经事实证明也是可行的。在《证券法》中虽然也可以对证券发行作出规定,但是要使两部法律衔接,以保持必要的连续性。因此,在《证券法》中对《公司法》已有的规定,一是重申,二是补充,三是根据新的情况作出一些新的规定,这些都是必要的,也避免了简单的重复。至于证券在发行上市后,根据交易需要,发行人应当持续公开信息,对此,《证券法》也作出了有关的规范。

在《证券法》中,将股票的发行由审批制改为核准制,这种变化表明,控制股票发行的力量将逐步地从国家转向市场,但当前只是一种趋势,并不是从根本上的转变。对于股票发行,将设立发行审核委员会,强调法定条件,程序公开,提高透明度,以便进行监督。

对于新股发行,《证券法》的规定只适用于上市公司,明确应当符合《公司法》有关发行新股的条件,新股发行方式既可以向社会公开募集,也可以向原股东配售,这与《公司法》的规定是一致的。但是特别规定,上市公司对发行股票所募资金,必须按招股说明书所列资金用途使用,这是针对一些上市公司违背承诺,随意改变募股资金用途,对投资者利益不负责任的行为所作的限制性规定,也是对《公司法》的一项补充。

关于证券承销,《公司法》中作过规定,《证券法》又作出进一步的规定,确定了承销的两种方式,即代销和包销;明确公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司;明确股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。这样,促使证券承销按市场的原则规范地进行,以便达到正确调整证券发行人、承销商与投资者之间关系的目的。

六、关于证券上市

本法所指的证券上市,就是依法发行的证券,经过法定的程序,进入有组织的交易市场进行交易。这是一个关键的环节,是证券具有流通性的集中体现。在《证券法》中,主要是对股票上市、公司债券上市作了规范,在其基本规则中应当注意的是:上市交易的证券必须是依法发行的证券,在其进入流通领域方面没有法律上的限制;证券上市有法定的程序,必须经过依法申请,依法核准,符合上市条件;为了上市交易而向投资者公开的信息,应当是充分的、真实的;已上市的证券,一旦因为发行人情况发生变化而不符合上市条件或者丧失上市条件的,即应暂停上市或者终止上市。上述几项,实际上就是依照《公司法》、《证券法》确立的有关规则,使证券进入有组织市场和退出有组织市场的行为都成为一个有序的过程。

上市证券的交易场所和交易方式,也在《证券法》中作了明确规定,即经依法核准上市的证券,应当在证券交易所挂牌交易;而在证券交易所中,则应当采用公开的集中竞价交易方式,集中竞价过程中所实行的是价格优先、时间优先的原则。这些有关证券上市交易的基本规定,有益于使证券上市规范化。

七、证券交易的若干重要规定

确立证券交易规则是《证券法》的重要内容,它的有关规定分布在许多章节中,这里提及的是其中的一些重要规定。

1.信息公开

在证券市场中,信息必须依法公开,这是一条基本规则,对此,《公司法》与《证券法》的规定是一致的,而在《证券法》中又有新的发展。“信息公开”,首先明确这是发行人的法定义务,必须把有关投资决策的信息告诉投资者,投资者有权依法获得有关影响投资决策的信息,这是维护投资者利益的基础。因此,在法律上对于信息公开的规定,体现了四方面的要求:一是要求充分披露,在法律上规定了必须披露的事项,就是体现这种要求的;二是披露的信息必须是真实的、准确的、完整的,在法律上对此有严格的规定,目的就是要保证所公开信息的质量;三是信息披露应当是持续的,这是为了保证投资者源源不断地获得信息,只要所发行的证券在上市交易,发行人就要持续地披露信息;四是信息公开要及时,法律上规定了公开信息的时限,就是为了保证信息的有效、实用。

2.禁止内幕交易

在《证券法》中对禁止内幕交易作出了严格的规定,目的就是为了建立正常的交易秩序,保护公平的竞争,排除不正当的交易行为。在这方面的规定中,主要是明确内幕交易信息知情人员的范围、内幕信息以及被明确禁止的内幕交易行为。在立法时,考虑到内幕交易情况复杂,在法律上难以将有关的人员和信息一一列举齐全,因此,授予国务院证券监督管理机构有认定内幕信息及规定知情人员的一定权力。

3.禁止操纵证券市场

这种交易行为在《证券法》总则中就被明确地予以禁止,立法的中心意思就是制止以人为的方式,影响市场价格,控制市场供求关系,造成市场的异常波动,借此欺骗投资者,转嫁风险,牟取不正当利益。在有关这方面的规范中,操纵市场与操纵证券交易价格这两种表述,虽然在字面上有所不同,但其实质内容是一致的,并且操纵市场与操纵价格总是联系在一起,难以对其有更多的区分。

4.禁止欺诈客户

《证券法》规定禁止证券公司及其从业人员有损害客户利益的欺诈行为。这不但因为在所有的市场活动中都反对欺诈行为,而且还因为证券市场中欺诈客户有更大的危害性,它直接侵害了投资者的正当权益,破坏了证券市场的正常秩序,打乱了由公平竞争形成的正当的利益关系,所以必须加以禁止。在制定《证券法》过程中,对于违背客户意志,以种种欺诈手段让客户上当,损害客户利益的行为,一致赞同应通过法律手段加以限制和惩处;但对挪用客户帐户上的证券和资金的行为,有一种意见强调客观原因,以证明是“情有可原”的,甚至认为有一定的合理性,这种认识是站不住脚的,混淆是非,应当肯定客户的证券和资金,是不可侵犯的,有受保护的权利,不允许有任何欺诈,法律上应当作出明确禁止的规定。

5.禁止持有、买卖股票的特别规定

《证券法》在第三十七条中,对四种证券机构的从业人员或者工作人员以及依法禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得持有、买卖股票。立法的目的在于切断这些人员与股票市场的利益上的联系,以保证能公正地为投资者服务,公正地监督证券交易活动,公正地管理证券市场,履行法定的职责,遵从职业道德。《证券法》还规定,任何人在成为这种被禁止持有、买卖股票的人员时,必须将原已持有的股票依法转让;有意见认为不必这么严格,可以采取申报的办法继续持有,这实际上使这些人员与股票市场仍然保持利益上的联系,这就很难达到上述公正服务、公正执法的目的,也会使投资者产生疑虑。所以,应当要求证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员与证券监督管理机构的工作人员,必须是合乎法定条件,能尽心尽力,客观公正地履行职务的人员。

6.禁止国有企业炒股

这是针对国有企业和国有资产控股的企业所作的规定,目的是维护国有资产的安全和防止影响国有企业的正常运营。在立法过程中已出现国有企业将应当用于生产经营的资金炒作股票,既打乱了企业自身的运营秩序,又会对证券市场形成不正常的冲击,当然国有资产也会面临高风险,所以限制国有企业炒作股票是很必要的。至于什么是炒作,应当是以短期持有为目的,借此在股市上获得利益,具体的条件则需由国务院主管部门作出规定。炒作股票与长期投资持有股票是有区别的,限制炒作股票并不等于禁止国有企业和国有资产控股的企业长期投资持有股票。

7.禁止编造、传播虚假信息

《证券法》第七十二条禁止国家机关工作人员、新闻媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息;禁止与证券交易有关的几种机构及其人员在证券交易活动中作出虚假陈述或者加以误导;要求各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导。这些规定与信息公开的有关规定相联系,但本规定针对特定的主体,目的是为证券交易创造一个公平竞争的环境,排除种种干扰公平竞争的不正当行为,建立起正常的、可以信赖的交易秩序,制裁那些利用自己的工作条件和职务上便利从事欺诈活动的人和行为。这种禁止性规定,归结到一点,就是为了保障证券市场的正常发展,消除阻碍这种发展的现象,鼓励传播媒介等方面发挥促进证券市场健康发展的积极作用。

八、关于融资、融券

《证券法》确定证券交易应以现货进行交易,就是在交易过程中一手交钱、一手交货,即时清算交收;同时明确证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动,也就是在交易过程中,客户无资金时证券公司不能垫钱,客户无证券时证券公司不得借给其证券。此规定的目的在于限制买空卖空,抑制过度投机,防范交易风险。在讨论《证券法》过程中对此也有不同意见,即主张允许融资融券,并希望由银行提供相关的资金。经过研究讨论认为,中国现阶段的证券市场宜于稳定发展,不宜于支持买空卖空,过度投机,加大风险,更何况如果由银行提供资金,则易于将风险转到国家身上。而且在中国当前的证券市场中,还缺乏推行信用交易的必要条件,国外一些做法难以照般过来。

九、上市公司收购

《证券法》中对此专列一章,适应了上市公司优胜劣汰、产权重组的需要。近些年实践中这方面的经验有所增加,当然从总体上还是很不够的,所以在这一章中作出的原则性规定比较多。首先从收购方式上肯定了要约收购与协议收购,这是适应中国当前股权分布情况的;第二,在收购过程中,从投资者持有一个上市公司百分之五的股份开始公告,以后每增减百分之五时再予公告,这既有利于推进收购,又保证了信息披露;第三,确立了要约收购的基本规则,促使收购公正地、有秩序地进行,收购要约中的各项条件适用于被收购公司的所有股东,收购人在收购中持股达百分之三十时并不强制其全部收购,对分散的投资者在利益上也予以保护;第四,对协议收购作了基本规定,促进资源合理配置,以及收购协议的履行。此外,还对收购结束后有关事项的处置作了规定,这是必要的。

十、证券交易所

《证券法》的重点是确立证券交易所的法律地位、组织人员、交易规则和监督管理的职责。首先,明确证券交易所是不以营利为目的的法人,为证券交易提供集中竞价的场所,这就表明它是一个有组织的集中交易市场,是证券交易的枢纽;第二,对证券交易所的设立与组织作了基本规定,即设立是由国务院决定。第三,确立了证券交易所业务活动的基本规则,实际上也是证券交易的一些基本规则。比如,只限于具有会员资格的证券公司才能进场交易;投资者买卖证券可以以书面、电话及其他方式委托,可以是市价委托也可以限价委托,根据交易成果进行清算交割等;第四,需要注意的是在证券交易所一章中规定了证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券,不得在当日再行卖出,这是为了抑制过度投机和防范风险,是与实行现货交易相适应的,前提条件是必须于成交后的当日清算交割完毕,然后才能再行买卖;第五,考虑到证券交易所有一线监管的职责,因此在即时公布证券交易行情,实行实时监控,监督披露信息,维护交易秩序等方面作出有关规定,以使这些职责的履行规范而有效。

《证券法》还就以下事项对证券交易所进行规范,目的也是有利于保证证券交易所发挥职能作用:

1.证券交易所设立风险基金,有利于承担风险责任,保持信誉。

2.证券交易所负责人及其他从业人员,在执行职务时凡遇有牵涉个人利益关系的即应回避。这是为了公正办事,维护公平竞争。

3.依法定规则形成的交易结果不得改变,对违规交易者不得免除民事责任,违规交易获得的利益依法处理。这样规定是为了保护合法权益,对违规者不能随意放弃追究其责任,更不能承认其不正当利益。

十一、证券公司

证券公司是证券市场的重要参与者,沟通了投资者与筹资者之间的联系,因此《证券法》对其作出了一系列规定,使之规范运营,调整它与其他的市场参与者之间的关系,主要之点有:

1.证券公司是证券经营机构的法定形式,依照《公司法》的规定设立;《公司法》中所明确的有限责任公司、股份有限公司形式都可以选择采用。

2.证券公司作为有特定经营业务的经济组织,除了具有公司的一般特点外,在设立时需经国务院证券监督管理机构批准,它设立或者撤销分支机构、变更业务范围或者注册资本、变更公司章程、合并、分立等,也都需要经过依法批准。

3.证券公司实行分类管理,即分为综合类证券公司和经纪类证券公司,它们的业务范围不同,设立条件也有特定要求。综合类证券公司规模较大,可以从事证券经纪、自营、承销及经依法核定的其他业务;经纪类证券公司仅限于从事经纪业务。该划分有利于提高专业管理水平,防范风险,发展证券业。

4.对既有自营业务又有经纪业务的综合类证券公司,要求必须将这两项业务严格分开,不得混合操作。特别是明确了证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金,这就意味着证券公司从事自营业务,它是一个投资者,与其他的投资者是一样的,而不应该在买卖股票时享有特殊权利,更不能用此侵害其他投资者的权益。

5.《证券法》规定,客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行,单独立户管理;严禁挪用客户交易结算资金。该规定是为了防范证券公司挪用客户资金造成的风险,保护投资者合法权益不受侵犯,该规定既有现实意义,又是保障证券市场健康发展的必要措施。但对此也有不同的认识,主要是为证券公司挪用客户资金作辩解,这是站不住脚的,因为一条基本规则必须坚持,即客户的合法权益不容侵犯。

6.证券公司办理经纪业务,必须为客户分别开立证券和资金帐户,实行分帐管理;客户开立帐户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。

7.证券公司接受客户的委托,代理买卖证券,应当如实进行交易记录,保存委托文件,制作买卖成交报告单,保证帐面证券余额与实际持有证券相一致等。这些都要求证券公司对受托买卖证券的过程,必须有真实、准确的记录及完整的文书,不得有虚假记载。因为上述行为都涉及到投资者、证券公司的权利义务,应当由法律制定出严格的规范加以调整。

8.证券公司办理经纪业务,不得接受全权委托,也不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者对其损失做出赔偿的承诺。这是约束证券公司行为的规则,目的是确立正常的委托买卖证券关系,对易于增大风险和形成欺诈的行为加以限制。

十二、关于证券登记结算

《证券法》重视对证券登记结算的规范,在这个买卖双方实际履行交易责任的环节,很需要能提供保证质量的、高效率的、安全的服务,以求建立良好的登记结算秩序。为此,《证券法》中如下一些规定是值得注意的。

1.确定证券登记结算机构为不以营利为目的的法人,它的任务是为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务。

2.设立证券登记结算机构必须具备法定的条件,依法经过批准,其目的是要使这些机构有必要的物质基础和人力条件等,以保证提供良好的服务。

3.具体规定了证券登记结算机构的职能,使之规范而又清晰。同时规定证券登记结算采取全国集中统一的运营方式,这样可以更好地发挥证券登记结算机构的作用,提高其服务质量。

4.为了保证证券交易的顺利进行和保护买卖双方当事人的权利,规定上市交易的证券应当全部托管。并要根据成交结果进行清算交割,登记过户,确认证券持有人持有证券的事实,并向证券发行人提供证券持有人名册及有关资料。这是因为证券上市流通之后,发行人再难以知晓持有人的变化,必须由登记结算机构提供真实、准确的有关资料,据以派发权益,与其股东或债权人联系。

5.证券登记结算机构应具有相应的制度、措施以保证安全运行;设立结算风险基金,依法管理使用;这个机构对客户托管的证券无权动用,禁止将其质押、出借。这些都表明,建立完善证券登记结算体系,是保持证券交易正常秩序,维护投资者合法权益的实际需要。

十三、证券交易服务机构和有关的中介机构

《证券法》考虑了证券市场发展的情况和专业机构、专业人员的作用,规定了根据证券投资和证券交易业务的需要,可以设立专业的证券投资咨询机构、资信评估机构。这样就赋予了上述机构以法律地位,并对它们的设立审批和从业人员条件作了原则规定,以保证它们有序参与证券市场活动,并能提供负责任的有一定质量的服务。因而对他们的一些行为规则作了规定,禁止其代理委托人从事证券投资,约定分享收益或者分担损失,因为这些活动超出了合理的业务范围;禁止买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票,以防止在提供服务中产生弊端;要求依法约束自己的行为,以保证有效地提供专业服务。

《证券法》对社会中介机构参与证券市场活动予以肯定。规定了这些机构应当遵守的行为规则和应当承担的责任。即:这些机构和人员出具有关证券的审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件时,必须按照执业规则规定的工作程序,对所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。有意见认为对社会中介机构的职责不必规定,或者认为不必承担这么重的责任。另一种意见认为,中介机构参与证券市场的活动,就是需要其进行核查与验证,没有该项职责就难以确立这些机构的地位,只有有了法定职责,承担责任,它们才会真正尽责尽力,发挥作用。现实中有些中介机构只知抓收入而不知负责任,这不利于证券市场的发展,也不利于这些机构的存在与发展,所以应当有严格的法律规范,合理地确定其应承担的责任。

十四、关于证券监督管理体制及机构

《证券法》明确规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。有两个主要点应当重视,即一是坚持集中统一的监督管理,二是要依法实行。二者比较而言,“依法”是集中统一的前提和基础。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,这种派出机构应当是其派出者的一个不可分割的部分,或者说是派出者这个整体组织的组成部分,在一个整体内部当然是直接领导关系,勿须再对这种领导关系作其他表述。

《证券法》对于国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中应履行的职责作了规定,共有八项。对这些规定应当从两方面来理解,一是对国务院证券监督管理机构的职责作出了基本规定。正如在立法机关审议过程中许多人指出的那样,《证券法》赋予了证券监督管理机构以充分的权力,目的是让其担负起监督管理市场的重大职责;二是应当意识到在法律确定其职权的同时,这个机构必须承担相应的责任。因此在国务院证券监督管理机构的八项职责中,每一项都是明确规定要依法行使,这样,既增大了权威力量,又加重了责任。

在增设证券监督管理机构这一章时,不但考虑了对该机构的职责作出规定,而且对该机构进行监督检查和调查的权力作出了规定,以加强对证券市场的监督管理,加大对证券违法违规行为查处的力度。《证券法》对采取检查、调查措施时,可以行使权力的具体界限与应当遵守的行为规则均作出了明确规定,特别是规定国务院证券监督管理机构依据调查结果,对证券违法行为作出的处罚决定,应当公开;发现违法行为涉嫌犯罪的,应当将案件移送司法机关处理。这提高了执法透明度,便于接受监督,对应移送司法机关的案件及时移送,这样可以有效防止庇护、放纵证券犯罪行为的发生。

根据立法过程中所反映的应当规范证券监管人员行为的意见,在《证券法》中增加了这方面的内容,即规定了国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用自己的职务便利牟取不正当利益;同时还禁止他们在被监管的机构中兼任职务。这些规定对形成一支素质较好的、称职的证券监管队伍具有积极意义。

十五、关于法律责任

《证券法》不仅专设法律责任一章,而且该章多达三十六条,这表明在立法中对惩处证券违法行为有足够重视,对证券违法行为的危害性是在不断的证券市场实践中形成了更深刻的认识,在此基础上针对现实需要而规定了法律措施,同时这也是为了保障证券市场的健康发展所采取的法律对策。

关于本章的立法宗旨就是建立和维护证券市场的正常秩序,惩处证券市场的违法行为,有效地保护投资者的合法权益,为实行公开、公平、公正的证券发行、交易活动提供有力的法律保障。因而该章有如下重点内容:

严厉制裁未经法定机构核准或审批非法发行证券的行为。因为非法发行会直接损害社会公众的利益,扰乱金融秩序,对社会造成危害,应当严加制裁;

承销或者代理买卖未经核准或者擅自发行的证券的行为,应当追究法律责任。因为这种行为是将非法发行的证券推向社会,同样要受到惩处;

严肃查处编造、披露、传播虚假信息,作出误导性陈述,在公开信息过程中有重大遗漏,故意提供虚假资料、伪造、变造或者销毁交易记录等违法行为,并予以制裁。因为这些行为欺骗社会公众,诱使投资者上当,破坏正常的交易秩序,对证券市场危害严重,必须用法律手段进行惩治;

禁止违法经营证券的行为,包括非法开设证券交易场所,擅自设立证券公司经营证券业务,采取欺骗手段骗取证券业务许可证,超出业务许可范围经营证券业务等行为;

《证券法》对内幕交易行为,操纵证券市场、欺诈客户的行为,不但明令禁止,而且要追究法律责任;

《证券法》的一些条款对禁止参与股票交易,非法持有股票等行为作了规定,对违反者也应追究法律责任,依法惩处;

《证券法》对违反证券发行、交易所必须遵守的规则在“法律责任”一章中作出了相应的处罚规定,目的是保证这些规则行以贯彻实施,维护证券市场应有的法律秩序;

证券监督机构及其工作人员必须依法履行职责,如果违背了法定职责,将被追究法律责任,受到惩处;

证券交易服务机构、社会中介机构在从事证券业务时,如违背其法定职责,违法进行证券业务活动,都将受到法律制裁。

以上提及的是法律责任中的主要之点,该章各条对应追究法律责任的行为和应受的处罚都有了具体表述。

第二部分 释义 第一章 总则

第一条 为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。

【释义】 本条是对《证券法》的立法目的和立法指导原则作出的规定。

《证券法》的立法目的在于为了规范证券发行和交易行为。这里涉及到几个基本概念,首先是“证券”这个词在《证券法》中是有特定含义的,它只指资本证券,不包括有些学者提到的商品证券、财物证券、货币证券等凭证、文书,也就是储蓄存款单、提货单、保险单、汇票、支票等票据、单证没有包括在《证券法》调整的范畴之内。本法所指的“资本证券”是一种广泛应用的投资工具,它产生于社会经济生活中有投资和筹资的两种需要,也就是社会上人们对资金的持有有两种情况,一部分人有余钱闲置而需让出使用权以取得收益,即需要投资;另一部分人由于从事生产经营缺少资金,需要取得他人提供的资金使用权,即筹集资金。这种投资者与筹资者之间的联结,通过证券的形式来实现,也就是运用证券作为工具,体现这种投资与筹资的关系,确定双方的权利义务。具体的做法是,筹资者发行证券以取得资金的使用权,投资者购买证券作为凭证后提供资金使用权。筹资者发行的证券,先是首次发行销售给投资者,此即发行行为,从证券市场的划分来说是发行市场,又称为一级市场;投资者在发行市场取得证券,然后再转让给其他投资者,也就是在投资者之间互相转让证券,这种行为是证券交易行为,由这种行为所形成的市场称为证券交易市场,又称为二级市场。上述过程中,投资者与筹资者之间,投资者相互之间,以及与他们发生联系的许多中介机构、服务机构、监督管理机构之间,就形成了错综复杂的权利义务关系。上述这些证券发行和交易行为,以及由此而产生的权利义务关系,都应当是有规则的,不能是无秩序的。《证券法》正是为证券的发行和交易确立具有普遍约束力的行为规则,从而使证券市场得以在法制轨道上规范有序地运行。

在《证券法》的立法指导原则中,首要的一条是保护投资者的合法权益,之所以这样规定是因为投资者向证券市场提供了资金,他们的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护,不容侵犯。只有这样,才能建立正常的投资关系,保护与调动投资者的积极性,使证券市场得以存在并发展。如果无视投资者的合法权益,则会使证券市场赖以存在的基础受到损害,最终影响到它的发展。确立这项原则还有一个重要原因是投资者经常处于弱者的地位,他们的权益最易受到侵犯,所以要明确地规定加以保护。在立法过程中曾有意见提出,保护投资者的利益,是否意味着不保护其他的市场参与者的利益,这种理解值得商榷,因为在法律上提到了投资者的利益,并不等于取消或者削弱了其他市场参与者依法获得的权益,这两者是不矛盾的。

证券市场影响广泛,涉及大批群众的切身利益,与许多经济领域都有密切关系,因此证券市场的秩序与整个社会的经济秩序是紧密相连的,所以需要通过建立良好秩序,展开公平有序的竞争,制裁证券违法活动,以收到维护社会经济秩序和社会公共利益之成效。

《证券法》应当促进社会主义市场经济的发展,这是立法所要达到的目的,也是需要贯彻的指导原则。

第二条 在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。

政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。

【释义】 本条是对《证券法》的调整范围和证券发行、交易活动的法律调整作出的规定。

《证券法》的调整范围就是指本法所要规范的对象,或者说本法在哪些领域、对哪些人、哪些行为产生效力,只有对调整范围有了正确理解,才能正确地运用这部法律。下面对本条内容逐项加以介绍:

一、本法是全国人大常委会通过的法律,在中国境内适用,体现了主权原则,这是《证券法》在地域方面的法律效力。

二、本法所调整的是股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易行为。之所以这样确定,第一,符合中国的实际情况。因为股票、公司债券已经根据《公司法》的规定在现实中存在,并且成为证券市场上的基本品种;即使发行比较早的,也按照《公司法》的规定作了规范。第二,资本市场上的投资活动一般有两种基本形态,一是发行股票,形成股权关系;二是发行债券,形成债权关系。或者说,在证券市场上所使用的融资工具有两种基本形式,一种是体现股权关系的股票,另一种是体现债权关系的债券,在债券中除了政府债券外,主要就是公司债券。所以,本法的调整范围确定为股票和公司债券的发行与交易是合适的。至于国务院依法认定的其他证券,这是考虑到实际情况极为复杂,应当在法律上留有余地,以便容纳一些新出现的品种。

三、关于证券发行、交易活动的调整,本法作出了适宜的规定。这就是说构成证券法律制度的,不仅仅是一部《证券法》,而是若干部有关的法律、行政法规,其中主要为《公司法》。作出该规定是考虑到证券市场是现代公司制度和信用制度的产物,股票的产生来源于公司的设立,也即没有公司的设立就不会有股票的发行,因而按各国的通行做法,在《公司法》中规范股票的发行;公司债券是公司筹资的工具,因而也在规范公司行为时对其加以规范。本法的有关规定主要是作了如下处理,一是重申《公司法》的规定,二是对《公司法》的规定作了补充,三是根据新情况、新需要作出了新的规范。可知,两部法律并不矛盾,是相互衔接的。

四、政府债券的发行和交易另行立法,不再适用本法。这是由于政府债券(包括国库券等)的发行主体、发行程序、交易方式、决策层次等都有特殊性,需要另行制定法律、行政法规加以规范。

第三条 证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。

【释义】 本条是对证券发行、交易活动应遵循的总原则作出的规定。

从证券市场的基本性质和运行特点出发,所有的市场参与者必须遵循通常所称的“三公”原则,即公开、公平、公正原则,只有这样,才能创造一个保护投资者权益,鼓励公平竞争,适合社会主义市场经济需要的投资环境。

公开原则是指有关证券发行、交易的信息要公开披露,为投资者提供证券发行人的基本情况、经营情况、财务情况,管理情况,让投资者在了解真实情况的基础上作出决策。贯彻公开原则的基本要求是,公开的信息必须充分,依法应当公开的内容要尽量满足投资者的需要;公开的信息必须真实、准确,不得有虚假内容;公开的信息必须完整,不应当有重大遗漏或者误导行为;公开信息要及时,有实际的使用价值。在证券市场中,除了信息公开外,还应当依法公开程序、公开办事规则。

公平原则,首先要求证券市场的各个参与者在法律上享有平等地位,受到公平对待,在证券交易中有平等机会,公平地参加竞争。比如,投资者持有的股票应当是同股同权,而不能对相同的股票超出法律规定之外区别对待,实行不公平的待遇;在证券交易中无论交易额的大小,都依照法律有同等的获利机会或者承担风险的责任,不能在交易中显失公平,处于不平等的地位。

公正原则就是指在证券市场中,适用统一的行为规则,公正地对待各方当事人,证券市场参与者的合法权益受到同等的保护,在享有权利和承担责任方面是公正的。证券市场是一个风险集中的市场,只有实行统一、公正的行为规则,公正地处理市场中产生的争执,公正地确定风险责任,公正地调整利益关系,才能保证证券市场正常有效地运行。

第四条 证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。

【释义】 本条是对证券活动中当事人的法律地位和应遵守的基本规则作出的规定。

在证券市场中,各个市场主体,无论是买方还是卖方,他们的法律地位是平等的,不存在高低贵贱,领导与服从的问题。在证券发行过程中,投资者与筹资者虽然有特定的经济关系,但他们的法律地位并无差别;在证券交易活动中,买者与卖者都是投资者,他们的法律地位平等。《证券法》肯定证券发行、交易活动当事人的平等法律地位,这正是以法律形式肯定了社会主义市场经济的基本要求,或者说是市场主体参与市场活动的基本条件。

自愿原则,这是商品经济中自愿让渡的原则在证券市场的运用,也就是投资者认购证券的行为,筹资者发行证券的行为,证券持有人相互转让证券的行为,都应出于自愿,也就是要尊重他们的自主权,由其自主决定,不应当进行强制,除在法律中作出特别规定的,其买卖行为不受限制。

有偿原则,证券的转让是一种财产权利的转让,属于交换的范畴,所以应当是有偿进行的,让出证券就是转让财产权利,让出方应当取得一定的代价,受让证券的一方得到了财产权利,所以应当付出一定的代价,这是市场经济中通行的原则,《证券法》将该原则确立为证券市场中应遵守的基本原则是必要的。

诚实信用原则,这是市场经济中一条通行的重要原则,它将法律上的要求与道德上的要求融合在一起,成为一条法定的行为准则。在市场经济中,市场主体之间相互进行交换,在证券市场中,诸如投资者以资金使用权换取股权或债权,证券发行人发行证券由投资者购买等等。虽然相互之间有敏感的利益关系,但均应当有诚意,向对方提供情况应当是真实的。诸如背信弃义,互设陷讲,坑害对方等行为,不仅仅不道德,而且破坏了证券市场的正常运行,危害极大,所以本法确立了诚实信用原则。

第五条 证券发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。

【释义】 本条是对证券发行、交易必须合法进行,三种不正当行为必须禁止作出的规定。

证券发行、交易,关系到社会公众的切身利益,牵动到若干经济领域,由此形成多方面的经济关系,因此必须是有普遍遵守的、由国家强制力保证实施的统一行为规则,以规范证券市场参与者的行为,保护投资者的利益,防范风险,惩处证券犯罪。在此,应当注意的是,证券发行与交易所要遵守的是相关的法律、行政法规,而不仅仅是某一部法律,因为“合法”的标志为一系列的法律规范。

本法对证券发行、交易活动中的三种行为加以明令禁止。

首先是禁止欺诈,该行为对证券市场的正常秩序具有极大的破坏性,不但坑害了投资者,而且使证券市场中的经济关系混乱,违法违规行为泛滥,酿成许多恶果,所以只有禁止证券市场中的欺诈行为,包括欺诈客户的种种行为,才能保证市场的正常运行。

关于禁止内幕交易,这种行为破坏了证券市场上的公平竞争,使一部分人利用职务上的便利或者不正当地利用某种优势牟取不正当利益,也即内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员,利用内幕信息买卖证券,从中获取非法利益。为了维护公平竞争,维护证券市场必不可少的正常秩序,必须坚决禁止内幕交易。

禁止操纵证券交易市场,即不允许以人为的不正当方式控制证券市场的供求关系,影响证券交易价格,造成市场的异常状态,转嫁市场风险,欺骗社会公众,谋取非法利益。上述行为是以破坏正常的交易秩序,损害正常的投资活动为代价的,其结果是操纵证券市场的违法者获取了不正当利益,大多数投资受到损害,因而法律对这种行为加以明令禁止。

第六条 证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。

【释义】 本条是对证券业与金融业中其他行业分业经营、分业管理,以及业务机构分别设立的规定。

金融业中的证券业、银行业、信托业、保险业各有特定的业务范围、经营方式。在我国现阶段,这些行业都处于发展过程中,分业经营、分业管理有利于提高经营水平,加强监督管理。

关于这几个行业的有关分业经营与分业管理的规定或解释主要有:

关于证券业,本法规定所调整的对象为股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。证券的集中交易场所为依法设立的证券交易所。其法定经营机构为证券公司。证券业的重要特征是以证券作为交易对象,通过证券这种金融工具将投资者与筹资者联结起来。国务院证券监督管理机构对证券业进行监督管理。

关于银行业,主要是商业银行,其主要业务为吸收公众存款,发放短期、中期和长期贷款,办理国内外结算等。《商业银行法》规定,商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行依法接受中国人民银行的监督管理。

关于保险业,《保险法》明确规定,保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时,承担给付保险金责任的商业保险行为;经营商业保险业务的是依法设立的保险公司,其他单位和个人不得经营商业保险业务。国务院设立了专门机构对保险业实施监督管理。

关于信托业,这是从事受托理财业务的行业,信托公司以受托人的身份接受他人(委托人)的财产委托,为了受益人的利益或者特定目的,对受托财产进行管理和处置,所得收益归属受益人,信托公司以手续费或佣金形式收取报酬。当前,中国的信托业正在整顿中,《信托法》的制定也正在进行。对信托业的监督管理机构是中国人民银行。

第七条 国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。

【释义】 本条是对证券监督管理体制作出的规定。

关于证券监督管理体制问题,在《证券法》的制定过程中经过认真研究,考虑了我国的实际情况,总结了近几年监管证券市场的实践经验,作出了法律规定,也就是使这个体制法定化。主要的内容如下:

1.对全国证券市场实行集中统一监督管理

我国证券市场是一个统一的大市场,证券发行是面向全国的投资者,证券交易在全国范围内进行,证券持有人遍布全国,证券的流通性也着眼于全国,因此,对证券市场的监督管理也应当是集中统一的,只有这样,才能有效地运用监督管理手段,发挥监督管理的作用。

2.国务院设立证券监督管理机构

证券监督管理机构是政府中的机构,它在对证券市场实施监督管理中的职责,由本法作出了规定,这个机构的具体设置由国务院决定。

3.对证券市场的集中统一监督管理必须依法进行

这是指对证券市场实行集中统一的监督管理并不仅仅是一项原则,也不是抽象的概念,监督管理的内容,有权采取的措施,与其他领域、其他机构的界线划分,职责界定等都应以法律规定为根据,也就是按照法律的规定具体实施。比如,股票的公开发行由国务院证券监督管理机构核准,而公司债券的发行则由国务院授权的部门审批;证券的上市交易则皆由国务院证券监督管理机构核准,这些在本法中作出了规定。

4.国务院证券监督管理机构可以设立派出机构

这是证券监督管理体制在组织机构方面的具体体现,就是统一设置机构,派出机构也是其直属的组成部分。即国务院监督管理机构根据需要设立若干派出机构,按照授权履行职责。当前国务院已同意在天津、沈阳、上海、济南、武汉、广州、深圳、成都、西安等九个地方设立证券监管办公室。

第八条 在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管理。

【释义】 本条是对设立证券业协会作出的规定。

主要有三层意思:

1.设立证券业协会的前提是国家对证券市场集中统一的监督管理,不能违背这个原则,也不应当与这个原则相抵触。在立法过程中曾有一种主张,即场内集中的交易由政府的主管部门管理,场外的证券交易由证券业协会来监督管理,这种将场内、场外证券交易分割监督管理的考虑值得商榷,虽然在本法中未对场外交易作出规定,但是上述主张与对证券市场集中统一监督管理的体制并不协调。所以为使设立证券业协会与集中统一监督管理体制相适应,在本法中明确规定前提条件是必要的。

2.依法设立证券业协会,这确立了证券业协会的法律地位;它的组成、权力机构、章程制定、职责、组织领导等,都由法律作出规定。

3.证券业协会是社会团体法人,是证券业的自律性组织。任务为对其会员进行教育,监督、检查会员行为,使之遵守法律,并依法维护会员的合法权益,为会员提供服务,实行自律性管理。这种自律性管理是针对会员自身的管理,并不是一种行政职能。

第九条 国家审计机关对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构,依法进行审计监督。

【释义】 本条是对证券机构进行审计监督作出的规定。

国家审计机关进行审计监督,这是在《审计法》中规定的一种国家经济监督制度,它就是国家审计机关依照法律规定的职权和程序,对被审计单位的财政收支或者财务收支的真实、合法和效益进行审计,提出审计报告。所要达到的目的,从全局来讲,是要维护国家财政经济秩序,保障国民经济的健康发展,如果从被审计单位来讲,则是监督其是否依法进行经济活动,是否遵守财经纪律。

对证券机构进行审计监督,在《审计法》中曾作出有关规定,《审计法》第十八条规定,审计机关对国有金融机构的资产、负债、损益,进行审计监督;第十九条规定,审计机关对国家的事业组织的财务收支,进行审计监督;第二十条 规定,审计机关对国有企业的资产、负债、损益,进行审计监督;第二十六条还规定,审计机关对其他法律、行政法规规定应当由审计机关进行审计的事项,依照审计法和有关法律、行政法规的规定进行审计监督。根据《审计法》和《证券法》的规定,证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构都是法律所规定的被审计单位,应当依法接受国家审计机关的审计监督。

近几年来,国家审计机关对一些证券公司进行审计监督,查出并处理了一批违反财经法纪的行为,效果是显著的。在《证券法》中作出关于审计监督的规定既有现实意义又有长远的影响,表明证券机构应当有经常的、制度化的经济监督。

第二部分 释义 第二章 证券发行

第十条 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。

【释义】 本条是对公开发行证券实行核准制度或者审批制度的规定。

本法规定的证券发行是指公司为筹集资金而向投资者出售股票、公司债券以及国务院认定的其他证券的活动。证券发行按发行对象的不同,分为私募和公募两种方式。私募又称为不公开发行或内部发行,是指面向少数特定的投资者发行证券的方式。所谓“特定的”投资者可以概括为三类:一类是公司内部人员如股东、公司员工等以及与公司有联系的人员如公司顾问等;另一类是与发行人有密切联系的公司、金融机构等;第三类是有关的专业机构和个人投资者,如投资基金、保险基金、各种套利者等。私募发行手续比较简单,可以节省发行费用和时间,不足之处主要在于发行对象有限,所发行的证券流通性较差。然而目前在西方成熟的证券市场上,随着养老基金、共同基金和保险公司等专业机构投资者的迅速崛起,私募发行近年来呈现出逐渐增长的趋势。在我国,境内上市的外资股(指B股)的发行几乎全部采用私募的方式。公募又称为公开发行,是发行人向不特定的社会公众广泛出售证券的方式。采用公开发行证券的方式,发行对象有两个特点:一是发行对象是众多的投资者,二是发行对象是不特定的投资者,这就是说任何合法的投资者均可购买公开发行的证券。以公开发行方式发行证券的,发行对象范围大,筹集资金潜力也大,所发行的证券可以申请在证券交易所上市,增强了证券的流通性,投资者易于分散风险,比较愿意购买,也有利于提高发行人的社会信誉。所以,筹资金额较大、证券发行数量较多的发行人,一般都采用公开发行的方式发行证券募集资金。可以说公开发行是证券发行中最基本、最常见的方式。

证券发行是证券市场的基础环节,是证券进入市场流通的首要步骤,把好证券发行这一关,是保证发行上市证券质量的基本前提。由于股票、公司债券的发行属于公司筹集资金的行为,所以,《公司法》从规范公司行为的角度,对股票、公司债券发行的基本制度作出了规定。对于公司发行股票、公司债券的,《公司法》规定实行审批制,即除符合《公司法》规定的条件外,还应当报经国务院证券监督管理部门审查批准。这一法律制度实行以来,对于规范股票、公司债券的发行行为,保障广大投资者的利益,发挥了积极作用。但是,近年来,股票发行和上市基本上是同时进行的,在对股票发行上市申请审批的过程中,行政干预过多,拉关系、走后门以及不公正现象时有发生,并出现了虚假包装、过度包装、捆绑上市等问题。因此,对股票公开发行和上市实行的审批制需要加以改进。从我国目前的实际情况看,立即改为注册制还不具备条件。为保证发行上市证券和上市公司的质量,体现公开、公平、公正的原则,本法规定对股票公开发行上市实行核准制度,即申请股票公开发行由国务院证券监督管理机构按照法定条件和法定程序审核准许。本条规定既对《公司法》所确立的证券公开发行的审批制度进行了重申,同时也确立了股票公开发行的核准制度。

按照本条规定,公开发行证券,必须符合《公司法》和本法以及其他法律的规定,行政法规对证券公开发行的条件有具体规定的,也应符合行政法规的规定;与此同时,公开发行股票的,应当依本法规定报经国务院证券监督管理机构核准;公开发行公司债券,应当依照《公司法》的规定报经国务院授权的部门审批。这里没有明确审批的具体部门,而是规定由国务院授权的部门审批,主要有三层含义:一是与《公司法》有关由国务院证券管理部门审批的规定相衔接;二是考虑国务院实行机构改革后,各部门职能有所调整,宜从法律上授权国务院确定负责审批的具体部门;三是国务院授权由哪个部门审批,就由哪个部门负责。公开发行国务院认定的其他证券的,也应当符合本法、《公司法》以及有关法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。

由于确立了公开发行证券实行核准或者审批的制度,所以,本条进一步规定,未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。概括地讲,这一规定包含四层意思:其一,公开发行证券的申请依法经审核准许或者审查批准后,可以向社会公开发行。其二,国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门尚未作出核准或批准公开发行证券的决定时,不得向社会公开发行证券。其三,经国务院授权的部门依法审核或者审查未获准许或未获批准公开发行的证券,不得向社会公开发行。其四,未经依法核准或者审批而向社会公开发行证券的,是非法发行,应当承担相应的法律责任。

第十一条 公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。

发行公司债券,必须依照公司法规定的条件,报国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的文件。

【释义】 本条是对公开发行股票和公司债券的法定条件和如何提交申请文件所作的规定。

《公司法》对股票发行条件作出了规定,所以公开发行股票,必须符合《公司法》规定的条件。股票发行条件主要分为以下几个方面:

第一,发行人必须是依法设立的股份有限公司。股票是股份有限公司用以表示股份的形式,是公司签发的证明股东权利的凭证。股票的发行人只能是股份有限公司。在这里发行人的具体情况不同,需要满足的法定条件也有所不同,可以分为三种情况,第一种情况是发起人以募集设立方式新设立股份有限公司的,可以依法向社会公开发行股票,募集股份。在这种情况下,发起人应当符合下列条件:1.必须符合国家产业政策,其中重点支持能源、交通、通讯、原材料等基础产业和高新技术产业,从严控制一般加工工业和商业流通性企业,暂时限制金融、房地产等行业。2.股本结构应当符合法定要求,其中,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;认购数额不少于人民币3000万元(国家另有规定的除外);发行人向社会公众发行的部分不应少于发行人拟发行股本总额的百分之二十五;发行人的股本总额超过人民币4亿元的,国务院证券监督管理机构按照规定可以酌情降低向社会公众发行部分的比例,但是最低不得少于公司拟发行的股本总额的百分之十;发起人内部职工认购的股本总额不得超过拟向社会公众发行股本总额的百分之十。3.发起人在近三年内无重大违法行为。第二种情况是原有企业改组设立股份有限公司的,发行人除了应当具备新设立的股份有限公司的法定条件外,还应当有近三年连续盈利的纪录,并且必须符合一个实质性条件,这就是发行人不能有过高的负债比例和过低的有形资产比例。即公司在发行前一年末,净资产在总资产中所占比例不得低于百分之三十,无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十(国务院证券监督管理机构另有规定的除外)。第三种情况是已经依法完成了公司设立程序的股份有限公司增资发行股票或者配售股份,应当符合以下条件:发行人前一次发行的股份已经募足,并间隔一年以上;发行人在近三年内的净资产收益率每年都在百分之十以上,属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低,但不得低于百分之九;发行人在近三年内连续盈利且财务会计文件无虚假记载;前一次募股资金的使用与招股说明书所述的用途相符;本次配股募集资金后,发行人预测的净资产收益率应达到同期银行个人定期存款利率;发行人一次配股发行股份总数,不得超过该发行人前一次发行并募足股份后普通股总数的百分之三十,发行人将本次配股募集资金用于国家重点建设项目和技改项目的,在发起人承诺足额认购的情况下可不受百分之三十比例的限制。

第二,股份的发行必须实行同股同权,同股同利。同次发行的股票每股的发行条件和价格应当相同。

第三,股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。

第四,股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理部门规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项:1.公司名称;2.公司登记成立的日期;3.股票种类、票面金额及代表的股份数;4.股票的编号。股票由董事长签名,公司盖章。发起人的股票应当标明发起人股票字样。5.向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票应当为记名股票,并应当记载该发起人、机构或者法人的名称,不得另立户名或者以代表人姓名记名。6.公司公开发行股票必须由承销机构承销,签订承销协议。

股份有限公司或者发起人公开发行股票,应当依照上述法定条件报经国务院证券监督管理机构核准。

发行人申请公开发行股票,必须向国务院证券监督管理机构提交《公司法》规定的以下申请文件:1.批准设立公司的文件;2.公司章程;3.经营估算书;4.发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;5.招股说明书;6.代收股款银行的名称及地址;7.承销机构名称及有关的协议。

《公司法》对发行公司债券的条件也作了规定,这些法定条件包括以下内容:1.公司债券的发行人应当是股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者国有投资主体设立的有限责任公司;2.股份有限公司的净资产额不低于人民币三干万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;3.累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;4.最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;5.筹集的资金投向符合国家产业政策;6.债券的利率不得超过国务院限定的利率水平;7.国务院规定的其他条件。不具备上述条件的,不得发行公司债券。按照《公司法》的规定,有以下二种情况之一的,不得再次发行公司债券:1.前一次发行的公司债券尚未募足的;2.对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的。公司申请发行公司债券的,国务院授权的部门应按照上述法定条件进行审查,符合条件的才能予以批准。

《公司法》明确规定了申请发行公司债券应当提交的文件,包括:1.公司登记证明;2.公司章程;3.公司债券募集办法;4.资产评估报告和验资报告。申请发行公司债券的,发行人必须向国务院授权的部门提交上述申请文件。

按照本条规定,国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门可以根据依法核准或者审批的需要规定发行人提交有关文件,申请发行股票或者公司债券的发行人也应当按照国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的规定办理。

第十二条 发行人依法申请公开发行证券所提交的申请文件的格式、报送方式,由依法负责核准或者审批的机构或者部门规定。

【释义】 本条是对申请文件的格式和报送方式的规定。

发行人申请公开发行证券所提交的申请文件的格式和报送方式,应当是规范的。文件的格式指的是文件记载事项的编排样式。发行人申请公开发行证券所应提交的申请文件的种类和基本内容,是法律规定的,而核准或者审批证券发行的法定标准也是统一的,如果申请文件采用规范的格式,对于申请人来说,便于制作有关文件,可以避免遗漏有关申请事项;对于核准或者审批工作来说,便于对照法定条件进行审核或者审查,有利于提高工作效率,及时作出决定。文件的报送方式是指报告送呈文件所采取的具体方法和形式。规范申请文件的报送方式,对于申请人来说要履行一定的责任,但是便于核准机构或者审批部门有序地受理发行申请,及时进行审核或者审查。

公开发行证券的申请文件的格式和报送方式,由依法负责核准或者审批的机构或者部门规定。这一规定有二层含义:一是,依法负责核准或者审批的机构或者部门有权规定发行人应提交的申请文件的格式和报送方式。发行人应提交的公开发行证券的申请文件种类很多,内容也不一样,特别是依法负责核准或者审批的机构或者部门规定提交的申请文件,其内容在法律上是不确定的,对于这些申请文件难以规定统一的格式;申请文件的报送随着技术的进步和现代化程度的提高也将会不断改进,更便捷的方式会不断涌现。因此,在这种情况下,申请公开发行证券所应提交申请文件的格式和报送方式不宜在法律中作出具体规定,而应当由负责核准或者审批的机构或部门来规定。这样既有利于规范,又便于根据实际的需要和可能及时作出调整。二是,依法负责核准或者审批的机构或者部门应当对申请公开发行证券所应提交的申请文件的格式和报送方式作出规定,以适应证券发行申请、核准或者审批程序规范化的要求。发行人申请公开发行证券,应当按照依法负责核准或者审批的机构或者部门规定的格式和报送方式,提交申请文件。如果报送的申请文件不符合规定的格式,或者申请文件的报送方式不符合法定的要求,负责核准或者审批的机构或者部门可以拒绝受理该发行证券的申请,并要求发行人重新报送申请文件。

第十三条 发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。

为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

【释义】 本条是对保证证券发行申请文件真实、准确、完整的责任的规定。

证券发行申请文件应当是真实的、准确的、完整的。所谓真实,是指文件的内容必须反映实际情况,不得弄虚作假;所谓准确,是指文件应当按照规定的格式制作,对有关情况所作的陈述和提供的数据与实际情况应当符合,或者是合乎逻辑的推测,不得有误导性陈述;所谓完整,是指所提交的申请文件的种类应当齐全,符合法定要求,每份申请文件的内容应当完整,不得有遗漏。法律规定所应提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整,就是要求将有关发行人的情况按照法律规定真实、准确、完整地提供给负责核准或者审批的机构或者部门,这是依法审核或审查发行人资格的需要,是保证发行证券的质量,保护广大投资者利益的需要。

发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。这是对发行人责任的规定。证券发行申请文件是发行人制作并提交给有关机构或部门审核或审查的,其内容反映的是发行人自身的情况,所以,发行人对于申请文件的真实性、准确性、完整性负有最直接、最基本的责任,也是首要的责任。明确发行人的这一责任,是保证信息来源真实、准确的基本要求,也是让发行人保证其自身质量和其所发行证券的质量的基本要求。

为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。在证券市场上,一些具有专门职能的社会中介机构如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等,为发行人和投资者提供各种专业服务,为证券发行、交易活动的顺利进行起到了促进和保障作用,并且这种专业服务本身也已成为证券发行、交易活动的重要组成部分。各类专业机构既独立于发行人,又独立于投资者,它们依法为证券发行和交易所提供客观公正的服务,也是履行一种社会公证、社会监督的职能。社会中介机构在为证券发行、交易活动提供服务的过程中认真履行公证、监督职能,有利于推进证券市场形成公开、公平、公正的市场环境。在申请证券发行的过程中,发行人需要聘请有关专业机构和人员协助制作有关申请文件,并出具有关报告和证明文件。比如,发起人认购的股份数需通过资产评估机构依法进行的资产评估来确定;申请发行股票、公司债券都应当向负责核准或者审批的机构或者部门提交有关验资报告,而验资报告按照规定是由具有合法资格的注册会计师出具的;发行人的各种法律文件的草拟、修改、审定工作,通常都需要由律师担任法律顾问,参与进行,有关法律意见书则需由律师事务所出具。对于这些专业机构和人员来说,恪守独立、客观和公正的原则,谨慎诚实地为客户服务,维护社会公众利益,是他们基本的执业准则,在有关法律、行政法规中已经有这方面的规定。比如,《律师法》规定,律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文件;在执业活动中不得提供虚假证据,隐瞒事实等。《注册会计师法》规定,注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:(一)委托人示意其作不实或不当证明的;(二)委托人故意不提供有关会计资料和文件的;(三)因委托人有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的。注册会计师执行审计业务出具报告时,不得有下列行为:(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;(三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者利害关系人产生重大误解,而不予指明;(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。有关专业机构和人员在为证券发行出具文件时,必须遵守这些基本规则。本法进一步规定这些为证券发行出具有关文件的专业机构和人员应当对其所出具的文件的真实性、准确性和完整性承担保证责任,是为了明确这些专业机构在从事证券业务活动时的具体职责,有利于严格证券发行中各个环节的责任,确保信息的真实、准确、完整。按照本条第二款的规定,有关专业机构和人员的责任是在法定职责范围内的责任,这就是说,只要他们严格按照法律规定,勤勉尽责地履行了职责,就视为尽到了义务,一些属于他们工作职责范围之内发现不了的问题,不应由他们来承担责任。

第十四条 国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。

发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成,以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。

发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券监督管理机构制订,报国务院批准。

【释义】 本条是对股票发行审核委员会的设立、组成以及表决方式等有关事项的规定。

国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。这一规定明确了发行审核委员会的法律地位和法定职责。首先,发行审核委员会设在国务院证券监督管理机构内部,是法定必须设立的机构;其次,发行审核委员会的职责是依法审核股票发行申请,也就是说这个委员会是国务院证券监督管理机构内部负责核准股票发行申请的具体职能机构,所有提交国务院证券监督管理机构的股票发行申请,都须要由发行审核委员会依法进行审核。在法律中明确规定发行审核委员会的设立和职责,是从法律上确立股票发行核准制度的一个重要内容,这是对现行的股票发行体制的一个改进,有利于提高股票发行核准过程的透明度。

发行审核委员会的成员由两部分人员构成,一部分是国务院证券监督管理机构内部的专业人员,另一部分是国务院证券监督管理机构以外的有关专家,这些专家主要包括政府综合经济管理部门、有关行业主管部门的专业人员以及经济、法律、金融、财会等有关方面的专家、学者等。这两部分人员是发行审核委员会的基本组成人员,也是法定的组成人员。在法律中规定组成发行审核委员会必须聘请国务院证券监督管理机构外的专家,主要是因为股票发行影响面广,涉及的问题多,需要由各有关方面的专家从不同方面进行审核,提出意见。这样有利于保证发行的股票的质量。

发行审核委员会应当以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。此处审核意见是指发行审核委员会作为一个法定机构所作出的是否同意股票发行的决议,是发行审核委员会进行审核工作的结果,也是该委员会对某支股票发行申请审核的最终程序,而不是委员会某位成员的个人意见。按照本条第二款的规定,这个审核意见应当通过投票表决的方式形成,也就是说它是由民主决策产生的,这一规定可以说是公平、公正原则的体现。

发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券监督管理机构制订,报国务院批准。这样可以使这个机构的设立和运行有规可循,减少工作的随意性,提高可信度。

第十五条 国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开,依法接受监督。

参与股票发行申请的人员,不得与发行申请单位有利害关系;不得接受发行申请单位的馈赠;不得持有所核准发行申请的股票;不得私下与发行申请单位进行接触。

国务院授权的部门对公司债券发行申请的审批,参照前二款的规定执行。

【释义】 本条是对核准或者审批机构或者部门及其有关人员的行为规则的规定。

国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。这一规定有以下含义:一是股票发行申请的核准决定是由国务院证券监督管理机构作出,或者说是否准许发行股票,由国务院证券监督管理机构来决定。二是国务院证券监督管理机构应当依照法定条件作出核准决定;三是国务院证券监督管理机构对股票发行申请依法承担核准责任,这就是说,如果因工作疏忽或徇私枉法造成不符合法定条件的股票公开发行,给投资者造成损失的,核准机构应当承担相应的法律责任。

核准程序应当公开,依法接受监督。这是一项法律原则,确立这一原则是为了保证提高核准过程的透明度,促使依法公正地作出核准决定,加强责任意识,防止徇私舞弊的行为。

参与核准股票发行申请的人员必须遵守以下四项行为规则:一是,不得与发行申请单位有利害关系,这种利害关系包括经济上的和其他方面的利益联系。与申请发行的单位有利害关系的人员,不能被指定参与核准股票发行申请。二是,不得接受发行申请单位的馈赠,这里所谓馈赠,实际上包括无偿获得的可以金钱来计算的各种形式的利益。三是,不得持有所核准的发行申请的股票,这也是避免参与核准的人员与发行申请单位有利益关系。四是,不得私下与发行申请单位进行接触。这是防止私下拉关系、走后门,避免发生舞弊现象。本条规定这四项行为规则,主要是为了保证参与核准股票发行申请的人员能够站在客观公正的立场上,进行审核工作,防止以权谋私,徇私舞弊,贪赃枉法,以保护投资者的利益。

国务院授权的部门应当依照法定条件负责审批公司债券发行申请,审批程序也应当提高透明度,依法接受监督。参与审批公司债券的有关人员,也应当遵守本条第二款规定的四项行为规则。这是保证证券发行核准或者审批程序公正性的共同要求。

第十六条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定;不予核准或者审批的,应当作出说明。

【释义】 本条是对作出核准或者审批决定的期限以及不准许发行证券的说明义务所作的规定。

国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门作出核准或者审批决定的期限都是自受理证券发行申请文件之日起三个月内。这一规定既保证了核准或者审批机构或者部门有必要的工作时间审查核对材料,确保工作质量,又促使其提高工作效率,防止不负责任的拖延,给发行人的利益带来不利影响。核准或者审批的机构或者部门应当严格按照这一规定在法定时限内作出核准或者审批决定。所谓受理申请,是指核准或者审批机构或者部门接受办理核准或者审批申请事项的请求。对于负责核准、审批的机构或者部门来说,收到发行申请单位提交的申请文件并不意味着已经受理申请,而是要在申请文件的种类符合法律要求,格式规范,按照规定的方式报送上来以后,才能予以受理。当然,对于形式上、程序上符合法定要求的申请,核准、审批的机构或者部门应当及时受理,不得任意拖延时间。

核准、审批的机构或者部门对于不予核准或者审批的申请,应当作出说明,此即说明义务。规定这项义务是为了提高核准或者审批工作的透明度,促使核准机构和审批部门严格依法办事,对申请人负责,防止工作疏漏和随意。应当说明的事项主要是不准发行证券的法律依据。

第十七条 证券发行申请经核准或者经审批,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。

发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。

【释义】 本条是对发行证券信息的公告义务和保密义务所作的规定。

在证券发行、交易活动中,实行公开、公平、公正原则的一个重要内容,就是信息公开。信息公开是证券市场的一个主要特点,甚至可以说是证券市场生命力之所在。公开发行证券,是发行人进行的直接面向广大社会公众筹集资金的活动,这种活动本身就具有公开的性质。向社会公众公开有关筹集资金的情况,如筹资目的、用途、发行人自身的生产经营情况、给予投资者的回报是什么、是多少等,是广大投资者作出决策的必要前提,因此,这也是发行证券的一个首要步骤。对此,《公司法》有关条款已作出规定,这就是发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。本条再一次重申了这些规定,可以使发行人更加明确公告证券公开发行募集文件是他们的一项义务。这里应当注意三点:第一,公告的时间应在证券发行申请经核准或者经批准以后,在证券公开发行之前。在证券发行申请尚未得到核准或者批准前,不应公告证券公开发行募集文件,而在该申请文件经核准或者批准后,必须及时公告有关文件,在公告前不得公开发行证券。第二,公告的内容是公开发行募集文件。在《公司法》中已对应公告的公开发行募集文件的内容作了规定,如,公开发行股票应当公告招股说明书,招股说明书应当附有发起人制定的公司章程,并载明下列事项:(一)发起人认购的股份数;(二)每股的票面金额和发行价格;(三)无记名股票的发行总数;(四)认股人的权利义务;(五)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。公开发行公司债券,应当公告载明下列事项的公司债券募集办法:(一)公司名称;(二)债券总额和债券的票面金额;(三)债券的利率;(四)还本付息的期限和方式;(五)债券发行的起止日期;(六)公司净资产额;(七)已发行的尚未到期的公司债券总额;(八)公司债券的承销机构。所以,发行人应当按照《公司法》规定的内容公告有关文件。其他法律、行政法规对此有规定的,也应当按照其规定执行。第三,公告的方式是在有关报纸、杂志等刊物上刊登,并应将文件置备于指定的场所供公众查阅。法律、行政法规规定还应采取其他方式的,也应按照法定要求执行。

发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。这是对有关知情人应遵守保密义务的规定。这样规定是为了保护发行人的合法权益,也是为了维持证券市场的正常秩序,防止内幕交易或者误导投资者。在这里规定的知情人包括发行人内部的高级管理人员、核准机构或者审批部门的有关人员、为证券发行提供服务的专业机构的有关人员,以及因工作关系可以接触到发行证券信息的有关人员等。所谓依法公开前,主要是指发行证券的申请依法经核准或者审批后按照法定方式作出公告之前。因为证券发行申请经核准或者审批后,才能够公开有关信息,所以在证券公开发行申请经核准或者审批之前公开或者泄露有关信息是非法的;在证券发行申请经核准或者审批后,而发行人尚未按照法定方式作出公告之前,发行人以外的知情人员不得以任何方式公开或者泄露这些信息;而发行人自己不按法定方式而以其他方式公开这些信息也是不允许的,泄露这些信息更是非法的。

第十八条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定,发现不符合法律、行政法规规定的,应当予以撤销;尚未发行证券的,停止发行;已经发行的,证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息,要求发行人返还。

【释义】 本条是对公开发行证券的核准或者审批决定出现差错的处置所作的规定。

在国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批证券发行申请的过程中,有时可能因某一工作环节出现纰漏或者工作人员疏忽造成核准或审批决定出现差错的情况,也有由于发行人与有关专业机构串通起来,搞虚假包装,从形式上看法定要件都具备,其实不符合法律规定条件,但按一般的法定程序审核难以查出问题,致使核准或者审批机构所作的决定出现差错的情况。为了保证发行上市证券的质量和上市公司的质量,对广大投资者负责,核准机构或者审批部门一旦发现已作出的核准或者审批决定不符合法律、行政法规的规定,应当及时予以纠正。《公司法》对这种情况规定了处置办法,这就是,对已作出的批准决定如发现不符合本法规定的,应予撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认购人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。本条现定是在《公司法》规定的基础上所作的必要重申和补充。从本条规定看,纠正这种差错应从两个方面采取措施,一方面是对国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的要求,就是它们应当撤销已经作出的错误的核准或者审批决定;另一方面是对发行人的要求,这就是发行人尚未发行证券的,立即停止发行;已经发行的,根据证券持有人的请求,按照发行价加算银行同期存款利息返还其所出资金。

第十九条 股票依法发行后,发行人经营与收益的变化,由发行人自行负责;由此变化引致的投资风险,由投资者自行负责。

【释义】 本条是对发行人和投资者的风险责任所作的规定。

任何投资都是有风险的,投资风险往往与投资收益相伴随,收益越高,风险也越大。股票投资更是如此。人们常说股票市场是高风险的市场,这主要是指股票的价格受公司自身经营情况和市场涨落的影响很大,而且这种变化随机性很大,很难把握。由于股票市场具有这一特点,股票发行人和股票的投资者必然要承担相应的投资风险。在法律中明确规定投资者的风险责任,有利于促使发行人、投资者增强风险意识,减少投资的随意性,也可以防止有的股民存有赚了钱归自己,赔了钱找政府的错误认识,有利于维护社会稳定。本条规定的风险责任分为二种,一种是发行人的责任,这就是股票依法发行后,发行人经营与收益发生变化,比如出现亏损,无法支付红利等致使股价下跌,由发行人自行承担责任。另一种是投资者的责任,这是指股票依法发行后,由于发行人经营与收益情况变化导致股票的收益减少的,由投资者自行承担这种损失。

第二十条 上市公司发行新股,应当符合公司法有关发行新股的条件,可以向社会公开募集,也可以向原股东配售。

上市公司对发行股票所募资金,必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得发行新股。

【释义】 本条是对上市公司发行新股所作的规定。

本条是对上市公司发行新股所作的规定。这也就是说,本法这一有关新股发行的规定只适用于上市公司。一般情况下,只要是股份有限公司,都有发行新股的需要和可能,《公司法》对于股份公司发行新股的规则作出了基本规定。但是由于一段时间以来,社会上一些地方、部门、企业事业单位和个人未经批准而以设立股份公司为名乱集资的问题相当严重,这些活动扰乱了金融秩序,损害群众利益,影响社会安定。为防范金融风险,保持金融市场和社会的稳定,中央和国务院已经作出决定并采取严厉措施,坚决予以清理整顿、维护金融秩序。考虑到这种情况,本法只对上市公司的新股发行的有关问题作进一步的重申和补充,而不涉及未上市的股份有限公司发行新股的问题,这些未上市的股份有限公司发行新股仍应当依照《公司法》的规定办理。

上市公司发行新股应当符合《公司法》规定的条件。《公司法》对公司发行新股的必要条件作了规定,主要有四项内容:(一)前一次发行的股份已募足,并间隔一年以上;(二)公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利;(三)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;(四)公司预期利润可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股,不受第(二)项条件限制。本法强调要在符合《公司法》规定的条件下发行新股,有利于促使这项活动规范化。

上市公司发行新股的方式有两种,一种是向社会公开募集,另一种是向原股东配售。在法律中明确发行新股的二种方式,可以规范新股的发行方式,也有利于促使上市公司更好地利用不同的方式发行新股。

上市公司对发行股票所募资金的使用必须规范化。目前在实际中,股份有限公司改变募股资金使用用途的问题比较多,这其中的情况也不尽相同。有的是因为公司自身生产经营情况或公司外部经营环境发生较大变化,资金原来的用途需要改变,以适应变化了的情况;也有的是因为招股说明书所列的投资项目是公司为取得股票发行上市资格而刻意安排的,并没有进行周密的可行性研究,或者并不打算真正投资于这些项目,以致于在募股资金到手以后,就改变了用途;再有就是招股说明书中所列项目本身就是虚假的,是上市公司搞欺诈。当然各种各样的具体情况还要复杂得多,这里就不一一列举了。改变募股资金用途的上市公司,许多是将资金用于炒作股票、房地产,有的甚至炒期货。这些行为严重扰乱了正常的金融秩序,也给投资者带来很大危害,因此,有必要从法律上加以规范。本条对募股资金用途所作的规范主要有三项内容:其一,募股资金必须按招股说明书所列资金用途使用。招股说明书是经核准机构依法核准,由发行人向投资者所作的具有法律效力的承诺,对投资者来说,其投资决定是依据招股说明书的内容作出的,所以,招股说明书所列用途是募股资金使用的法定依据,发行人不得随意改变。其二,改变招股说明书所列资金用途必须经股东大会批准。这是考虑到经营情况的变化以及其他改变资金用途的正当需要而作的灵活规定。这样规定也是符合保护投资者利益的原则的。股东大会是股份有限公司的权力机构,按照《公司法》规定,它有权决定公司的经营方针和投资计划,由股东大会批准的决定,是反映全体股东的意志的。其三,擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得发行新股。这是对擅自改变募股资金用途的法律后果的规定。这项内容又包含三层意思:一是擅自改变用途的应当加以纠正,所谓纠正是指按照招股说明书所列资金用途使用;二是擅自改变用途以后,如果不作纠正,也就是不回复按招股说明书的用途使用,就应当报经股东大会认可,经股东大会认可后,可以将募股资金按照新的用途使用。三是,擅自改变用途而未作纠正的,又未经股东大会认可的,公司不得发行新股,这就剥夺了它在股票市场上募集新的资金的权利。

第二十一条 证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

【释义】 本条是对证券公司与发行人承销关系的确立以及承销方式所作的规定。

证券发行方式按照有无发行中介,可分为直接发行和间接发行两大类。发行人直接向投资者推销出售证券的为直接发行。这种方式可以节省发行手续费,降低发行成本,但发行人可能会由于缺乏有关证券销售专门知识和广泛的销售网络,自身要承担较大的发行风险,容易导致发行失败。发行人将证券委托给专门的经营证券业务的证券机构代理销售的,就是间接发行。采用间接发行方式,对发行人来说,虽需支付一定的手续费,但比较简便,发行风险较小,最主要是可以在短时间内筹集到资金。所以,公开发行证券一般都是采取间接发行的方式。从接受委托为发行人销售证券的证券机构来说,间接发行证券就是由它们来承销发行证券。由承销机构承销证券,有利于证券顺利发行,也有利于保护公众投资者的利益,因此,《公司法》规定了向社会公开募集股份应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。本条规定是对《公司法》规定的进一步重申和补充。按照本条第一款的规定,发行人向社会公开发行证券,应当由承销机构负责承销;承销机构应当是依法设立并经国务院证券监督管理机构核定可以经营承销业务的证券公司;证券公司应当按照法律、行政法规的规定办理承销证券的业务。

证券承销业务采取代销或者包销方式。这两种方式是证券承销业务的基本方式,也可以说是法定方式。为了有效地规范证券承销业务,明确在证券承销业务中发行人与证券公司间的权利义务关系,本条第二款、第三款分别对证券代销和证券包销的法律关系的内容作了具体规定,这些规定包含以下二层意思:

第一,证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。这一规定表明,在证券代销方式中,证券公司与发行人之间是委托代理关系,证券公司的责任是在承销期内尽力销售证券,期限届满时能销出去多少算多少,尚未售出的证券全部退还发行人,基本上不承担什么风险。相应的,证券公司所收取的费用也较少。对发行人来说,自己要承担全部的发行风险,但发行成本较低,销售证券的主动权掌握在自己手中。在实际中,代销证券的方式适合于一些信誉好、知名度高、比较易于被社会公众接受的大公司的证券。

第二,证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部购入的承销方式。在证券包销方式中,证券公司与发行人是买卖关系,证券公司的责任是按协议购入发行人的全部证券或者在承销期结束时购入未售出的全部证券,发行风险全部由证券公司承担。与此相对应的是证券公司包销的收益较高,其收益主要来自低价从发行人处买进又以高价向投资者售出所赚取的差额利润。对发行人来说既不必承担证券销售不出去的风险,又能迅速筹集到资金,所以,包销证券是证券市场中最常见的承销方式。证券包销,具体又分为全额包销和余额包销两种方式。这两种包销方式本质上是相同的,但又各具特点。全额包销,又称为确定包销,是证券公司首先以较低的价格将发行人拟发行的证券一次性全部购买下来,然后再以较高的价格在市场上将证券销售给投资者。这种承销方式主要有三个特点,一是,承销的证券公司与发行人之间是一种买卖关系,而不是代理关系;二是,承销的证券公司赚取的利润来源于其购买与销售证券之间的差价,而不是承销手续费;三是,发行人在向承销的证券公司出售其证券的同时即已取得全部价款。余额包销,是证券公司按照与发行人约定的发行条件和发行总额向社会公众推销证券,如果在承销协议规定的承销期届满时,证券未能全部售完,则未售出的部分由承销的证券公司全部买进。这种承销方式主要有二个特点,一是承销的证券公司与发行人之间总体上是一种代理关系,但在承销期限届满后如发生由承销的证券公司购买全部剩余证券的情况,则二者之间的关系就转变为买卖关系;二是,承销的证券公司所取得的收益主要来自于承销手续费。

第二十二条 公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。

【释义】 本条是对如何确定承销机构所作的规定。

公开发行证券是一种商事活动,在符合法律、行政法规的前提下,应当按照自愿、有偿、诚实信用的原则进行。公开发行证券的申请经核准或审批后,应当依法采用由证券公司承销的方式发行证券,但是具体由哪家证券公司承销,直接关系到发行人的发行费用、发行风险等经济利益,从发行人的角度来说,应当由发行人自主决定。同样地,承销证券是证券公司的一项重要业务,承销业务收入是证券公司经营收入的一项重要来源,能否取得承销业务,对证券公司的经济利益也有直接影响。对发行人和证券公司来说,应当有一种公平的市场机制来确定什么样的证券公司能够取得承销证券业务。但是,在目前的证券市场上,在确定承销的证券公司时,有两方面的问题比较突出,一个问题是有些政府部门和证券监督管理机构的工作人员利用职务随意干预发行人的证券发行活动,为发行人指定承销的证券公司、另一个问题是一些证券公司在开展代理发行业务、招揽承销项目的过程中,采取各种不正当的手段恶性竞争,比如,有的证券公司迎合或鼓励发行人以不合理的高溢价发行股票或者向发行人允诺在其股票上市后维持其股票价格,有的证券公司贬损同行,也有的给有关当事人回扣或者违反规定降低承销费用或免费承销,还有的利用行政干预取得承销业务等。这两方面的问题都违反了证券市场的公平原则,影响了正常的证券发行秩序,应当加以规范。因此,本条有针对性地从两个方面作出规定,一方面是明确发行人有权依法自主选择承销的证券公司,另一方面强调证券公司不得以不正当竞争手段招揽承销业务。本条规定也为证券监督管理机构及有关管理部门依法行使职权,干预证券承销过程中的恶性竞争活动,纠正违法行为,留下了适当的空间。

第二十三条 证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:

(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;

(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;

(三)代销、包销的期限及起止日期;

(四)代销、包销的付款方式及日期;

(五)代销、包销的费用和结算办法;。

(六)违约责任;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

【释义】 本条是对承销协议的订立及内容所作的规定。

证券公司承销证券,应当同发行人签订承销协议。这一规定明确了签订证券承销协议,是证券公司承销证券所必须履行的法定程序。承销协议,又称为承销合同,是确立证券公司与发行人在承销过程中的权利义务关系的证明文件。以协议的方式确定证券公司与发行人的承销法律关系,双方的权利义务比较明确,有利于各方行使权利、履行义务,有利干证券的发行。

承销协议是要式文件,也可以说是要式合同。它的基本条款由本条作出了规定。在法律中规定承销协议为要式合同,主要是为了规范证券承销业务活动,使双方当事人建立一种规范的权利义务关系,从而保障证券顺利发行。按本条规定,承销协议分为两种,一种是代销协议,另一种是包销协议,这两种协议应当载明的基本事项是共同的,主要包括七项内容:

(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名。这里规定的当事人的名称,应当是双方当事人在公司登记机关登记的正式名称,如果发行人处于设立阶段,则要求记载符合《公司法》规定的发起人的名称;当事人住所应当是其在登记机关登记的法定住所。

(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格,这些事项是双方当事人权利义务的基本内容,因此必须载明。

(三)代销、包销的期限及起止日期。这实际上是要明确双方当事人之间代销、包销法律关系的存续期间。

(四)代销、包销的付款方式及日期。这里规定的付款方式及日期是对双方当事人而言的,如果是代销,就应载明发行人向证券公司支付手续费或者佣金的方式和日期;如果是包销,就应载明证券公司向发行人支付所购入的证券的价款的方式和日期。

(五)代销、包销的费用和结算办法。

(六)违约责任。这是指双方违反协议时各自应承担的经济责任。

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。这是授权国务院证券监督管理机构可以根据监督管理的需要和承销活动中一些情况的变化,对承销协议中必须载明的事项补充规定新的内容。

承销协议中必须载明上述事项,缺少上述法定记载事项的,承销协议不能成立。当然在法定记载事项以外,双方当事人约定的事项也可以在承销协议中载明。

第二十四条 证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。

【释义】 本条是对承销证券发行的证券公司的行为规则所作的规定。

证券公司承销证券,对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性负有核查责任,也可以说是核查义务。规定证券公司承担这一责任,也是为了层层把关,充分保证证券发行信息的真实、准确,保护广大投资者的利益。按照本条规定,证券公司对所承销的证券的公开发行募集文件应当认真进行核查,经过核查后,进行销售证券活动的证券公司对所销售的证券的募集文件的真实性、准确性、完整性承担相应的保证责任。可以说如果承销的证券公司没有特别指出,投资者有理由认为公开的发行募集文件中不存在虚假的陈述或者尚未被披露的重大缺陷。证券公司在核查时,发现公开发行募集文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,有权采取相应措施,或者说有责任采取相应措施。这一项措施也是一项禁止性规则,这就是不得进行销售活动。这是针对所有的证券公司所作的规定,因为对于违法发行的证券,任何证券公司都有义务也有权利拒绝销售。第二项措施是在证券已经被销售的情况下发现问题时,应当立即停止销售活动,并进行纠正。这是相对于正在进行销售证券活动的证券公司而言的。

第二十五条 向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的,应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

【释义】 本条是对承销团承销所作的规定。

承销团是多家证券公司组成的承销证券的集团。承销团承销是证券发行中一种常见的方式。对于一次发行量特别大的证券,由承销团承销,可以分散发行风险,同时也可以集合各个证券公司的销售网点共同向市场推销,有利于保证迅速地完成证券发行。因此,本条规定公开发行的证券票面总值超过五千万元的,应当由承销团承销。按照这一规定,并不排除发行证券票面总值在五千万元以下的,也可以由承销团承销。

承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。这一规定明确了承销团的组成结构,也明确了承销团内部成员之间的基本法律关系。证券公司组织承销团承销证券发行业务,必须按照这一规定,确定主承销的证券公司和参与承销的证券公司。

第二十六条 证券的代销、包销期最长不得超过九十日。

证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

【释义】 本条是对承销期限和不得预留承销证券所作的规定。

本法第二十三条规定,承销协议中应当载明代销、包销的期限,这是指证券公司与发行人签订承销协议时应当约定承销期限。本条第一款是对承销期限所作的限制性规定,这就是证券公司与发行人约定的承销期限最长不得超过九十日。作出这一限制,既给了证券公司充足的时间作销售准备,也有利于防止有些证券公司把证券总是放在自己手里,不推向市场,而待证券市场价格上涨时再售给投资者,影响投资者的利益。

证券公司作为证券发行的一种中介组织,其职责是为发行人和投资者服务,在销售证券时,应首先维护投资者的利益,不得利用承销证券的便利或优势,牟取不正当利益,损害投资者利益。预留证券是指证券公司将从发行人那里取得的证券先留存在自己手里,不向投资者出售。一般情况下,证券公司总是会将市场看好的证券留存下来。然后再在适当的时候将所预留的这些证券卖出,牟取巨大的利益。这种作法严重违背了市场公平原则,将会影响投资者的信心,不利于证券市场健康发展。因此,本条第二款明确规定,证券公司在代销、包销期内,应当保证将所代销或包销的证券先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。这一规定有以下两层含义:其一,在证券承销期内,有投资者认购证券公司所承销的证券的,证券公司应当将证券销售给认购人,优先满足他们的购买需要,当有人认购证券时,证券公司不得将证券留给自己而不销售给认购人。其二,承销期满后,证券公司对自己所购入的证券是留存还是售出,则由其自行决定。

第二十七条 证券公司包销证券的,应当在包销期满后的十五日内,将包销情况报国务院证券监督管理机构备案。

证券公司代销证券的,应当在代销期满后的十五日内,与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。

【释义】 本条是对承销期满后的备案管理的规定。

证券公司在承销业务结束后应当将承销证券的情况报国务院证券监督管理机构备案。这是对证券承销活动,也是对证券发行活动进行监督管理的一项措施。按照本条规定备案的时间是承销期满后十五日内。这里规定的承销期应当是证券公司与发行人在承销协议中约定的期限。所谓承销期满后十五日内,应当是从承销协议所规定的代销或包销的终止之日后的第一天算起。备案的内容是承销情况,也就是承销协议的履行情况。代销证券的,证券公司应将代销情况报证券监督管理机构备案;包销证券的,证券公司应将包销情况报送监管机构备案。备案的机关是国务院证券监督管理机构。

第二十八条 股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定,报国务院证券监督管理机构核准。

【释义】 本条是对确定股票发行价格所作的规定。

股票发行价格是股票发行中最基本和最重要的内容,发行价格的确定关系到发行人、证券公司与投资者三方面的根本利益,也关系到股要发行后在市场上的表现。发行价格定得过低,难以最大限度地满足发行人筹集资金的需要,不仅增大发行成本,甚至损害原有股东的利益;发行价格定得过高,又将增大承销的证券公司的发行责任和风险,抑制投资者的认购需求,并会影响股票上市后的流动性。因此,合理确定股票发行价格,对于股票顺利发行,以及股票未来在市场上的表现,都具有重要意义。

按照《公司法》的规定,我国股票发行价格可以按票面金额确定,也可以高于票面金额确定,一般情况下,我国股票都是采取溢价发行的,这就是说股票的发行价格高于票面金额确定。溢价发行股票的,在确定发行价格的过程中,发行人与承销的证券公司的利益往往是相互冲突对立的,发行人都想价格定高一些,承销的证券公司总想把价格压低一些,结果往往由双方根据发行公司的自身素质(包括行业前景、盈利水平、市场竞争地位等)、同类公司市盈率水平、主承销证券公司的信誉和经验以及二级市场的股价水平等条件讨价还价形成的。这样的价格机制是通过市场竞争形成的,对双方当事人来说形成的价格比较公平,既会满足发行人的需要,也会符合承销的证券公司的利益。因此,本条明确规定,股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。为了防止定价不适当,影响投资者利益,证券监督管理机构对股票发行价格的确定还要进行适当的监管。所以,本条规定,股票发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定后,须报国务院证券监督管理机构核准。

第二十九条 境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对境内企业到境外发行上市证券的管理的规定。

为了适应对外开放的需要,开辟境外市场,扩大筹资渠道,《公司法》作出规定,经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,也可以将公司股票到境外上市。根据《公司法》的规定,国务院制定并发布了关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定以及一系列办法、措施等。《公司法》的规定及国务院有关规定的施行,对于确定境外募集股份及境外上市工作有计划、有步骤地进行,维护我国对外开放的形象,同时吸收利用外资为我国社会主义市场经济建设服务,发挥了重要作用。自1993年以来,我国先后挑选了4批共77家境外上市预选企业,这些企业都处于各行业领先地位,在一定程度上体现了我国经济的整体发展水平和增长潜力。到1997年12月底为止,已有42家境外上市预选企业经过改制在境外上市,包括上海石化、镇海化工、庆铃汽车、北京大唐、南方航空等。其中有27家在香港上市,6家在香港和纽约同时上市,2家在香港和伦敦同时上市,2家单独在纽约上市,1家单独在新加坡上市。这42家境外上市企业累计筹集外资约95.6亿美元。平均每家企业筹资2.46亿美元。近年来,随着我国对外开放的不断深入和经济全球化的影响,我国企业掀起了在境外发行股票和将股票在境外上市的热潮,越来越多的境内企业从事到境外发行证券或者将证券在境外上市的活动,有的采取直接方式,即中国公司直接以我国境内公司的名义在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易;也有的采取间接方式,即中国公司在境外注册登记成立新的公司,再以新公司的名义在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。应当说实行允许境内企业到境外发行股票和将股票在境外上市的政策,为我国企业开辟了从国际资本市场融资的渠道,对利用国际资本市场的资金资源,发展我国经济建设,发挥了积极作用。但是,在我国目前情况下,到境外发行或者上市证券的企业直接代表着我国企业在国际市场上的形象,这些企业本身的质量如何以及他们在境外发行上市的证券的质量如何,不仅关系到这些企业自身在国际市场上的形象和再筹资能力,而且还关系到能否保持中国企业在国际资本市场上筹资的有效渠道,同时,境内企业到境外发行上市证券也会对我国宏观的经济结构、资本市场的管理以及国家政治、经济方面的利益产生影响,所以,这是一项政策性很强的工作,必须紧密结合我国实际情况,坚持积极稳妥、循序渐进的原则,要加强监管,特别是从法律上应当严格加以规范。本条规定是对《公司法》有关规定的重申,这一规定体现了现阶段对这一工作的管理原则,这就是:境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将证券在境外上市交易,必须经过国务院证券监督管理机构批准,未经批准的,不得从事这些活动。

按照现行法律、行政法规以及规范性文件的规定,境内企业在境外发行股票或者将股票在境外上市,应当遵守的具体规则主要有以下几个方面:

1.股份有限公司经国务院证券监督管理机构批准,可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份,其股票可以在境外上市。所谓境外上市,是指股份有限公司向境外投资人发行的股票,在境外公开的证券交易场所流通转让。

2.股份有限公司向境外投资人募集并在境外上市的股份(简称境外上市外资股),采取记名股票形式,以人民币标明面值,以外币认购。境外上市外资股在境外上市,可以采取境外存股凭证形式或者股票的其他派生形式。

3.股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市应当按照国务院证券监督管理机构的要求提出书面申请并附有关材料,报经国务院证券监督管理机构批准。

4.国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,以发起设立方式设立的,发起人可以少于5人;该股份有限公司一经成立即可以发行新股。

5.公司发行境外上市外资股的计划应当报国务院证券监督管理机构批准,公司董事会可以于批准之日起15个月内予以实施。经批准的发行计划确定的股份数应当一次募足,有特殊情况不能一次募足的,经国务院证券监督管理机构批准,也可以分次发行。公司需要调整发行计划的,也应当报国务院证券监督管理机构审批。

6.在境外注册中资控股的境外上市公司,进行分拆上市、增发股份等活动,受当地证券监管机构监管,但中资控股股东的境内股权持有单位应当事后将有关情况报国务院证券监督管理机构备案。

7.在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司,以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市,依照当地法律进行,但其境内股权持有单位应当按照隶属关系事先征得省级人民政府或者国务院有关主管部门同意;其不满三年的境内资产,不得在境外申请发行股票和上市,如有特殊需要的,报国务院证券监督管理机构审批。上市活动结束后,境内股权持有单位应当将有关情况报国务院证券监督管理机构备案。

8.凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意,并报国务院证券监督管理机构审批。

9.禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式,进行买壳上市。

10.违反上述有关规定的,负有责任的主管部门领导,由有关部门给予行政处分;对当事单位的主管人员和直接责任人员,由该单位上级主管部门给予撤职直至开除的处分;对构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任;对当事单位和有关中介机构及责任人员,还要由国务院证券监督管理机构依法给予行政处罚。

第二部分 释义 第三章 证券交易 第一节 一般规定

第三十条 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。

非依法发行的证券,不得买卖。

【释义】 本条是对交易买卖的证券必须是合法发行的证券的规定。

本条规定了两款,其含义是:

第一款规定,在证券二级市场上,当事人必须依法进行证券买卖。参与证券买卖的当事人应当具有合法的资格,自然人或者法人应当是法律允许进行证券买卖的当事人,凡本法或行政法规以及其他规范性文件所规定的不得持有股票或买卖证券的人,不得参与股票等证券买卖。同时,当事人从事证券交易的场所必须是合法的交易场所,不论进行哪种证券的交易,必须是在依法开设的证券交易场所内进行,目前我国境内上市交易的股票、公司债券、投资基金券等证券的买卖活动,只能通过证券交易所进行集中竞价交易。当事人买卖的证券必须是依法发行的证券,按照现行规定,证券市场进行买卖的证券,必须是经过核准或批准依法发行的证券。

第二款规定,凡未经过法定程序,未按照法定条件而批准,擅自发行的证券,不得进行交易和买卖。

第三十一条 依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。

【释义】 本条是对证券转让的限制性规定。

股票、公司债券以及其他证券依法发行后,可以依法进行转让和交易。但是,对不同的证券持有人来说,其所持有的证券,转让和交易受到有关法律的限制性规定的约束。在一般情况下,对证券的转让限制有两种法源依据,一是法律对证券持有人的证券转让行为作出限制性规定,其中又分为不得转让的规定和在规定期限内限制转让的规定。例如:有些国家规定本国某些股份有限公司的股票不得转让给外国人,即属于不得转让性规定。二是在公司章程或发行章程中作出限制性规定,例如优先股的股东所持有的股票不 得转让,以此来约束有关证券的持有人。

本条的含义是:在法律规定的期限内,有关当事人的证券不得转让。除本法对限制转让作出规定外,本条还与相关法律中的限制转让的规定进行协调,具体适用相关的法律规定。例如,我国《公司法》第一百四十七条规定“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让”,“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间不得转让”。同时,本法第四十二条还规定,持有百分之五以上股份的股东,其所持有的该公司的股票在买入后六个月内不得卖出。对于上述法律规定的情形,如果当事人违反规定在限定的期限内转让其所持股票的,作为发起人和公司的董事、监事、经理等当事人来说,其转让行为无效,应由公司股东大会或监事会要求予以纠正。对于持有百分之五以上股份的大股东来说,在买入后六个月内如果转让给他人的,由此所获收益应当由董事会追回,并归公司所有。

《公司法》和本法作出的转让期限的限制性规定,其立法原意:一是,限制发起人所持股票的转让期限,是加重发起人对发起股份有限公司的责任,使其认真进行设立公司的可行性研究,并要求其必须认购百分之三十五以上的原始股份。二是,限制董事、监事、经理等公司负责人转让所持股票的期限,是为了加重这些负责人对公司经营管理的责任。由于公司的董事、监事、经理分别负责公司的经营决策、内部监督审计和日常生产经营,对公司的内幕信息十分了解,要求其在任职期内不得转让所持的本公司股票,既可以防止内幕知情人交易,又可以将他们的股权收益与公司的经济效益紧密联系起来,有助于督促他们尽职尽责地履行公司职务。三是,限制持有百分之五以上股份的大股东的转让行为,有利于保护广大小股东的利益。

第三十二条 经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。

【释义】 本条是对证券的场内交易的规定。

一般来说,证券二级市场有以下几种形式:一是证券交易所的场内交易形式,经过注册登记或者核准的股票、公司债券、投资基金券等在证券交易所挂牌上市,进行交易。二是柜台交易形式,这主要是指那些尚未达到挂牌上市条件的股票、公司债券等证券以及零星的其他证券,在证券公司的柜台进行买卖的交易方式。三是自动报价的电子交易系统的形式,这是最近二、三十年新出现的一种形式。这种方式最初是对未上市公司股票交易的一种报价显示系统,用以指导柜台交易贯彻公开、公平的原则,其后逐步演变为电脑撮合成交系统,成为一种无场地的证券交易场所。

我国在逐渐形成证券市场的过程中,由于缺乏经验,在建立上海、深圳两个证券交易所的同时,也因未能及早出台明确的监管措施,造成各地自主决定设立了几十个证券交易中心,出现了一系列的问题,也发生了大量的违规行为和交易风险。鉴于这种情况,国务院在近两年间陆续采取措施,一方面对证券交易所的管理体制进行了调整,同时对自动报价系统和证券交易中心进行清理整顿,严禁店头交易等场外交易,将证券二级市场纳入有严格管理的规范之内。总结现阶段我国证券二级市场运作的实践经验,本法专门规定凡经批准上市交易的股票、公司债券及其他依法发行的证券,必须在证券交易所进行交易。经过一段时间之后,当我国证券二级市场基本具备进行场外交易的条件时,通过修改法律的相应规定而开设相关的证券交易市场。

第三十三条 证券在证券交易所挂牌交易,应当采用公开的集中竞价交易方式。

证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。

【释义】 本条是对证券交易所的集中竞价规则的规定。

证券交易所是股票、公司债券以及其他上市证券的集中交易场所,其采用的交易运行规则有以下特点:一是实行经纪人作为交易所会员的代理买卖制度,即广大投资者不直接进入证券交易所进行交易活动,而必须通过委托证券公司进行证券买卖。二是各会员代理买卖证券或者自营买卖证券,实行公开的集中报价和成交制度,而不是象柜台交易或店头交易那种一对一的交易方式。三是在证券交易所进行的证券交易,其撮合成交、清算交割、登记过户等业务逐渐分离,由各自相互独立的机构专门负责,形成相互配合并相互制约的系统。上述有关证券交易所主要的交易运行规则,使证券的场内交易具有公开性、公平性和公正性,可以覆盖更多的投资者,在更广的范围内形成市场价格。

证券交易所的一项很重要的规则是实行证券的集中竞价交易,实行价格优先、时间优先的原则,即所有参与证券买卖的当事人进行公开报价,其中所有买入的有效委托按照报价由高到低顺序排列,报价相同的,按照委托的时间顺序排列;而所有卖出的有效委托,其报价按照由低到高的顺序排列,报价相同的,也按照委托的先后时间顺序排列。依顺序将排在前面的买入委托与卖出委托配对成交,即按“价格优先”原则对买方最高报价与卖方最低报价优先配对;在同等出价条件下,按“时间优先”原则对顺序在先的委托进行配对成交。如果所有买入委托的报价均低于卖出委托的报价,则上述委托继续排队,等待新的委托报价,以此形成连续性的竞价撮合成交的交易活动。

集中竞价的好处在于公开、公平、公正、高效,为各国证券交易所普遍采用。

第三十四条 证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

【释义】 本条是对证券的凭证形式的规定。

本法所调整的证券属于资本证券,其基本形式为股权凭证和债权凭证,具体包括股票、投资基金券、公司债券(包括可转换债券)等。这些资本证券分别代表持券人所享有的股权或债权。从证券市场的历史发展来看,资本证券作为有价证券,都必须是要式有价证券,即股权或债权由有形的凭证来表示。因此,在本世纪80年代以前,资本证券都采用书面凭证的形式,即实物券形式。比如:股票,是股东行使股权的法律凭证,构成股份有限公司的一种法律文件,其书面凭证的制作交付和必备事项的记载,必须符合法定形式。对于实物券形式的股票,我国《公司法》第一百三十二条规定应当载明下列主要事项:公司名称、公司登记成立的日期、股票种类、票面金额及代表的股份数、股票的编号,并且股票由董事长签名,公司盖章。属于发起人认购的股票,还应当标明发起人股票字样。

随着电脑技术在证券业的应用,进入80年代以来,证券的无纸化逐渐发展起来,包括股票在内的无纸化证券,不再印制纸面形式的有价证券凭证,而是将有关事项输入电子计算机,以电子计算机所贮存的有关信息作为股权或债权的法律凭证。这种通过现代信息技术手段建立起来的证券的托管、登记以及交易清算系统,具有高效、保密、费用低等特点。

总结我国证券市场的实践经验,对于证券的凭证形式,本条既规定了传统的书面形式的凭证,又适应今后发展的需要,规定了经国务院证券监督管理机构认可的其他合法形式。

第三十五条 证券交易以现货进行交易。

【释义】 本条是对我国证券交易市场形态的规定。

对于证券交易的种类和市场形态有多种划分方法,其中按照订约和清算期限的关系划分,可以将证券交易分为现货交易、期货交易、期权交易等。

现货交易,又称“现款交易”、“现期交易”,是指证券交易的双方当事人根据商定的付款方式,在较短时间内进行交割,从而实现股票等证券所有权的转让。与现货交易相对应的是证券的期货交易,例如:目前国外证券市场上进行的股票指数期货交易,是指以股票市场价格指数为“商品”的期货交易活动。

对于在我国现阶段是否同时开展证券的现货交易和期货、期权交易,在证券立法中有两种不同的意见。一种意见认为,虽然国务院有关法规中明确禁止金融期货交易,但从今后证券市场长远考虑,应当与发达国家证券市场接轨,既规定证券现货市场,又规定期货、期权市场。另一种意见认为,我国的证券市场刚刚起步,对风险较大又难以控制的金融衍生工具市场应持非常慎重的态度,从近几年国际上出现的期货、期权交易的重大事件,特别是从亚洲金融危机的教训看,金融衍生工具的交易对我国来说还缺乏经验,尚不具备开展证券期货、期权交易的条件,因此,国务院已作出的严禁从事证券期货、期权交易的规定应当予以坚持,《证券法》不调整证券期货、期权交易。

经过反复研究,本法专门规定我国目前阶段的证券交易活动应当实行现货交易,不允许进行证券的期货、期权交易。在经过若干时间实践后,在我国的证券现货交易市场步入比较规范和健康的发展轨道后,如果客观条件和实际需要可以进行证券期货、期权交易时,通过制定新的相关法律或者对《证券法》进行修改而另加规定。

第三十六条 证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。

【释义】 本条是对禁止融资、融券交易所作的规定。

证券二级市场上的融资融券交易,又称保证金交易或者信用交易,是指客户在买卖证券时仅向证券公司支付一定数额的保证金或交付部分证券,其应当支付的价款和应交付的证券不足时,由证券公司垫付的一种交易方式。其中,融资买入证券为买空,融券卖出证券为卖空。

对于我国现阶段的证券市场,是否允许证券公司向客户进行融资和融券的交易活动,有三种意见:一种意见认为,有些国家允许客户以融资、融券进行证券的买空和卖空活动,在我国的证券活动中实际存在着证券公司向客户故意透支等行为,并且难以杜绝,不如纳入法律管理,使这种活动由暗转明。另一种意见认为,我国证券市场处于起步阶段,缺乏监管经验,证券公司向客户融资、融券,支持他们借钱借券进行买空卖空,风险太大,难以控制,并会助长过度投机,因此,《证券法》不应允许融资、融券交易。再一种意见认为,融资、融券对活跃股市有益,在严格规范的前提下,法律对此不宜规定的过死。主张原则上规定不得进行融资、融券交易,但国家有关部门可以根据情况作出特别规定。

经过反复研究和对客观情况的分析,多数意见认为,为了防范金融风险,国务院近年来接连采取措施不允许证券交易结算机构和商业银行向证券经营机构透支,也禁止证券公司等证券业务经营机构向客户融资、融券,以抑制和防止证券交易中过度投机。根据上述原则,本法未规定融资、融券交易。在经过若干年的实践,我国证券市场比较成熟,如果允许融资、融券的交易时,再对此项规定加以修改。

第三十七条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。

任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。

【释义】 本条是对禁止有关人员进行股票交易的规定。

本条分为两款,其含义是:

第一款规定了禁止参与股票交易的人员范围,具体指:(1)证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员。这些人员因其所属机构或组织专业从事证券交易经营业务,为保证证券交易活动的公开、公正,以防止专业机构的从业人员利用其业务和信息优势参与股票交易而损害其他投资者的合法权益;(2)证券监督管理机构工作人员。这些人员因其参与对证券活动的监督管理,其中包括制定证券交易管理的有关政策和法规,参与对股票发行和上市交易的审核,以及对证券活动实施调查和检查等,如果其参与证券交易活动,将与之担负的职责发生利益冲突,有失公正。因此,有必要将这些人员划入禁止参与股票交易的人员范围;(3)法律、行政法规规定的其他禁止参与股票交易的人员。第一款还规定了上述人员禁止参与股票交易同其任期或法定期限的关系,即有些人员在任期或者法定期限内,具有禁止的人员身份,则不得参与股票交易,而当其不再具有该身份时,则不再适用此条规定。上述人员不得以其名义持有、买卖股票,不得以虚设的化名,也不得以他人的名义持有、买卖股票。同时,不得收受他人赠送的股票。

第二款含义是:前款所列人员具有禁止范围内的人员身份之前,已经依法认购和持有的股票,必须在其成为禁止范围内的人员时,依法转让原有的股票。如何进行处理和转让,其具体形式和期限由国务院证券监督管理机构另行规定。上述人员应当按照有关规定进行转让。

第三十八条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的帐户保密。

【释义】 本条是对证券机构为客户帐户保密的规定。

按照证券管理法规、规章的规定,法人、个人认购证券,参与股票、公司债券等证券的交易,应当以其真实名称或姓名办理开户登记,在委托进行股票交易时,应当出示其真实、合法的证件。为此,客户认购和参与证券交易的信息数据,证券公司、证券登记结算机构以及证券交易所都加以了解和掌握。为了保护投资者的合法权益,防止上述知悉客户交易信息的机构泄露客户的秘密,而被不法分子挪用、盗卖客户的资金和证券,侵害股东的利益,本条特别规定证券交易所、证券公司、证券登记结算机构等都必须依法为客户所开立的帐户保密。

第三十九条 为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。

除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该种股票。

【释义】 本条是对社会中介机构及其人员在规定期限内禁止买卖有利害关系的股票的规定。

本条第一款包括以下含义:第一,在证券一级市场上,专为股票发行出具专业报告的专业机构和专业人员是指:(1)对股票发行出具财务会计审计报告的注册会计师、注册审计师事务所及其工作人员;(2)为股票发行出具资产评估报告的各类资产评估事务所和评估公司,包括对实物财产、不动产、土地使用权、工业产权等进行专业评估的机构及其工作人员;(3)为股票发行而提供法律服务并出具有关法律意见书,或者制作有关法律文件的律师事务所以及所属工作人员。(4)依照法律、法规和国务院证券监督管理机构规定的其他为发行股票出具相关专业报告的专业机构及其工作人员。第二,上述专业机构和人员对于与其履行职责有直接利害关系的股票,在规定的期限内不得参与买卖,专业机构不得以其机构名义或法人名义买卖,也不得以化名、假名进行买卖,其工作人员也不得以个人名义或假以他人名义进行买卖。第三,禁止买卖有直接利害关系股票的期限是指发行人与承销机构在承销协议确定的该种股票的承销期间以及承销期满后六个月内。

本条第二款包括以下含义:第一,上市公司向有关部门报送有关文件、报告或者向社会进行公告时,依照规定须有法定的专业机构出具相关的专业报告。这些法定的专业机构和人员,属于本条所规定的主体范围。第二,上述专业机构和人员在接受上市公司的委托后至出具的专业报告公开后五日内的这段期间,不得对与其履行职责有直接利害关系的股票进行买卖。专业机构不得以其机构名义或法人名义买卖,也不得以化名、假名买卖,其工作人员不得以个人名义或假以他人名义进行买卖。

本条规定的专业机构和人员,在为股票的发行出具专业报告时,适用本条第一款的规定:在股票发行活动以外,为上市公司出具其他专业文件和报告时,适用第二款的规定。

第四十条 证券交易的收费必须合理,并公开收费项目、收费标准和收费办法。

证券交易的收费项目、收费标准和管理办法由国务院有关管理部门统一规定。

【释义】 本条是对证券交易的收费管理的规定。

在证券的发行、交易、清算以及出具相关专业报告,提供投资顾问和咨询的各个环节,都会发生有偿服务的收费问题。由于证券交易的金额一般比较大,与此相关的收费直接关系到证券投资的成本。因此,证券交易的收费项目的确定、收费标准的高低,对建立低廉费用、高效服务的证券市场有重要影响,同时也关系到我国证券市场的秩序。为此,证券交易活动中的收费,应当坚持公平和合理的原则,对所有当事人应当公平一致。因此,必须合理地确定收费项目,并公开收费标准和收取的具体办法。为了防止实行垄断或者进行收费上的恶性竞争,对于需要以有偿服务收取费用的项目,由国务院有关的管理部门包括物价、财税、证券监督等部门和机构共同制定统一的收费标准和收费的管理办法,不允许有关当事人违反规定擅自决定收费项目和收费标准,只能在规定的形式和幅度之内进行收费活动。

第四十一条 持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东,应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告,公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告;属于上市公司的,应当同时向证券交易所报告。

【释义】 本条是对大股东申报制度的规定。

在证券交易活动中,建立大股东申报制度,其目的和功能在于:第一,上市公司能够及时了解本公司股票持有人变化情况和股权结构的变化情况,并依此履行证券监督管理机构规定的重要事件的申报义务;第二,证券监督管理机构出于保护广大中小股东利益的需要,监督大股东参与股票交易的情况,防止大股东作为内幕知情人从事违法的交易活动。

关于大股东的标准,各国的规定有所不同,我国将其确定为单个股东持有公司已发行的全部股份的百分之五以上者,为大股东,这些持有法定比例以上的股东负有申报的义务,属于本法规定的信息披露的重要内容。

持有公司已发行全部股份百分之五的大股东,应当在持股数达到此法定比例之日起三日内向所持有股份的该公司报告,该公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告。

本条所规定的大股东申报制度与本法第七十九条有关公司收购过程中的收购人申报制度,其调整的法律关系既有联系又有重要区别。对于出于收购公司目的的收购人来说,其收购活动导致原不持有股份或者持有小比例(即不足百分之五)股份的股东转变为大股东(即持股超过百分之五),在超过百分之五的比例时,其既具有大股东申报的性质,同时更重要的是收购行为的申报,也就是出于收购目的的收购人在其后继续收购中,增减百分之五比例的持股变化,均要继续向证券监督管理机构和证券交易所进行申报,法律以此规定来对上市公司的收购行为予以监督。而本条规定的大股东申报不限于仅通过上市公司收购行为而转为大股东的投资者,也包括因转配股而增加持股比例,或者因继承或按法律程序强制执行而取得被继承人或债务人原持有的股份,以及其他依合法程序取得的股份而成为大股东的投资者。无论采取何种方式,合法取得股份而成为大股东的投资者都应适用本条规定。

第四十二条 前条规定的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。

公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。

公司董事会不按照第一款的规定执行,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。

【释义】 本条是对大股东买卖股票的限制性规定。

为了保护广大中小股东的利益,对大股东在法定期限内买卖其所持有公司股票的行为,有必要进行一定的限制。由于大股东在决定公司重大问题上有较多的表决权,是本法所规定的对公司经营情况的内幕知情人,为了防止其利用所持大比例股份的优势地位,通过频繁地买卖本公司的股票而影响该种股票的价格,损害其他中小股东的利益,本条专门规定持有百分之五以上股份的股东,反向进行股票买卖,其间必须间隔六个月的时间;如果未间隔六个月,在该股票买卖中获取的收益,归该公司所有。但有一种例外情况,即证券公司承销股票发行,在余额包销中持有的股票,其持股比例超过全部股份的百分之五以上的,允许其继续进行转售,不受六个月的限制。

对于大股东违反前款的规定,买卖股票所获差额收入,公司董事会应责令该大股东将该收益缴交公司。如果董事会未履行此义务,则其他股东可以要求董事会执行。如果董事会未依本条规定作出收缴的决定,则负有责任的董事应当由此承担对公司的连带赔偿责任。

第二部分 释义 第三章 证券交易 第二节 证券上市

第四十三条 股份有限公司申请其股票上市,必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。

【释义】 本条是对股票申请上市交易的核准权的规定。

在我国,股份有限公司申请其股票在证券交易所挂牌上市交易的法律规范主要是由《公司法》加以规定,本法从交易管理的角度与《公司法》的有关规定予以衔接,同时增加补充了有关核准权的授权行使的规定。

我国《公司法》第四章第三节“上市公司”中,专门对上市公司作出了一系列明确具体的规定,其中主要规范是:(l)公开募集股份的公司经国务院或者国务院授权证券管理部门批准,其股票可以在证券交易所上市交易;(2)申请股票上市交易,该股份有限公司必须符合法定的条件,即:股票已向社会公开发行,公司股本总额不少于人民币五千万元,开业时间在三年以上,最近三年连续盈利,持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上,公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五,公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载等条件;(3)申请股票上市时,必须按照法定的程序报送有关文件,经批准后由证券交易所安排上市;(4)上市公司出现法律规定的情形,不再具备上市公司条件时,由国务院证券管理部门决定暂停上市交易,其中所列情形在期限内未予消除的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市交易等等。

由于国务院对所属机构进行精简合并,相应调整了各机构的职责,为此,根据新的情况,本法中和本条中将《公司法》所规定的“国务院证券管理部门”相应修改为“国务院证券监督管理机构”。 同时根据各方面的意见,从逐渐转变政府监管职能的需要出发,特作出法律授权性规定,即审核股票上市的权限,可以由国务院证券监督管理机构授权证券交易所行使。证券交易所在依授权行使该职权时,必须按照法定的条件和法定的程序办理。

第四十四条 国家鼓励符合产业政策同时又符合上市条件的公司股票上市交易。

【释义】 本条是对股票上市应体现国家产业政策的规定。

考虑到我国实行股份制改造,重要的方面是促进基础产业、重要产业和高科技产业的发展,因此在审核上市公司时,应当注意体现国家的产业政策,鼓励并实行倾斜政策扶持那些符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市进行交易,以为这些公司的进一步发展创造条件。

第四十五条 向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时,应当提交下列文件:

(一)上市报告书;

(二)申请上市的股东大会决议;

(三)公司章程;

(四)公司营业执照;

(五)经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告;

(六)法律意见书和证券公司的推荐书;

(七)最近一次的招股说明书。

【释义】 本条是对申请股票上市交易应提交的法律文件的规定。

对于股份有限公司申请其股票上市的条件,《公司法》第一百五十二条作出了规定。对申请时应提交的文件,《公司法》第一百五十三条仅作了原则性规定。为此,本条对于申请股票上市交易应提交文件加以具体列明。

上市报告书,是指申请人提交的申请其股票上市交易的总报告文件。

股东大会的决议,是指股东们依据法定程序作出的决定,该主旨是同意本公司的股票在证券交易所挂牌交易。

公司章程,是指由股东大会通过的约定公司及全体股东的重要事项的法定文件。

公司营业执照,是指对符合法定条件的公司或者企业,由工商行政管理机关颁发的独立法人的资格证明。

法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告,是指依法成立的注册会计师事务所或者注册审计师事务所进行验证的公司的财务会计文件。

法律意见书和证券公司的推荐书,是指由律师事务所出具的证明有关法律事项的文件,以及为推荐股份有限公司股票上市的,由证券公司出具的推荐书。

最近一次的招股说明书,是指由发起人或者股份有限公司为募集股份向不特定投资者发出的招股要约。

要求申请人提交上述文件,是使证券监督管理机构充分了解该上市公司的情况,并根据规定进行审查核准。

第四十六条 股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后,其发行人应当向证券交易所提交核准文件和前条规定的有关文件。

证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内,安排该股票上市交易。

【释义】 本条是对经核准的申请上市股票由证券交易所安排挂牌上市的规定。

关于公开招募股份和设立股份有限公司,我国《公司法》规定了专门的程序;对公司成立后,公司申请其股票在证券交易所挂牌交易,又单独规定了实体性和程序性的规定,并将审查批准股票挂牌上市的权限,规定由国务院或者国务院授权证券管理部门行使。与之相适应,1998年12月10日经国务院批准由国务院证券委员会发布了新的《证券交易所管理办法》,对股票上市的程序加以修改,规定证券交易所的任务是接受上市申请,安排证券上市,并且按照有关规定,复核上市公告书等与募集资金及证券上市直接相关的公开说明文件,监督上市公司按时公布,同时,还有权按照有关规定,暂停和恢复上市证券的交易。终止证券上市的决定权由中国证监会行使。

由于《公司法》和有关行政法规作出了上述规定,本法在股票的发行和上市交易的规定上,与之相协调和相衔接,在本法第十一条规定了股票发行审核程序,在本章中规定了股票上市交易的审核程序。由此,由国务院证券监督管理机构核准上市申请的,在该申请核准后,即由证券交易所在发行人提交了核准文件和其他文件后六个月内,安排该股票上市交易。国务院证券监督管理机构授权证券交易所行使上述审核权,具体程序由国务院或国务院证券监督管理机构另行规定。

第四十七条 股票上市交易申请经证券交易所同意后,上市公司应当在上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

【释义】 本条是对公告股票上市报告等文件资料的规定。

股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后,申请人依照前条规定向证券交易所提交核准文件及有关文件,由证券交易所安排上市。申请人在取得证券交易所的同意后,并距正式挂牌上市的5日以前,应当公告本公司的上市报告及有关文件,并将该文件置备于证券监督管理机构和证券交易所指定的场所,供公众查阅。

为了规范股票上市交易的上市报告文件及其公告行为,中国证监会发布的《关于发布公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第七号(上市公告书的内容与格式(试行))的通知》,其附件明确地规定了上市公告书的内容与格式,包括以下主要事项:(1)要览;(2)绪言;(3)发行企业的概况;(4)股票发行及承销情况;(5)董事、监事及高级管理人员持股情况;(6)公司设立登记情况;(7)关联企业及关联交易情况;(8)股本结构及大股东持股情况;(9)公司财务会计资料;(10)董事会对上市的承诺;(11)重要事项或重大多件揭示;(12)备查文件目录。申请股票上市交易的股份有限公司,必须按照上述要求,向社会公告其上市报告,并且应当保证其内容真实、准确和完整。

第四十八条 上市公司除公告前条规定的上市申请文件外,还应当公告下列事项:

(一)股票获准在证券交易所交易的日期;

(二)持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;

(三)董事、监事、经理及有关高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。

【释义】 本条是对股票上市公告的有关事项的规定。

为了完善和健全股票上市公告制度,保护广大投资者的合法权益,开展公平、公正的证券交易活动,对于证券交易所已确定安排上市的该上市公司的重要信息,应当无遗漏地予以披露,使广大投资者能够占据充分的材料作出合乎理性的投资决策。为此,本条规定上市公司除公告上市报告申请文件等内容外,还应当公告经证券交易所确定的股票上市的具体日期,以及本公司前十名股东的持股情况、本公司的董事、监事、经理及有关高级管理人员的持股情况等重要信息。

对于本条所规定的公告事项,中国证监会于1997年1月6日发布的《关于发布公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第七号<上市公告书的内容与格式(格式)>的通知》在其附件中,明确地规定了本条所要求公告的事项,其中:上市公告书正文第一项“要览”中,要求列明:本上市公司的总股本、可流通股本、本次上市流通股本、证券编码、上市地、上市时间、登记机构、上市推荐人等。在第五项“董事、监事及高级管理人员持股情况”中,要求列明:董事、监事及高级管理人员变动情况,新增董事、监事及高级管理人员简历,董事、监事及高级管理人员持股数额和比例等。在第八项“股本结构及大股东持股情况”中,要求列明:上市前的股本结构,包括:发起人股份,募集法人股、内部职工股,境内上市外资股、境外上市外资股;前十名股东所持股数及比例等。股票上市申请人应当按照中国证监会规定的上市公告书的内容及格式作出公告。

第四十九条 上市公司丧失公司法规定的上市条件的,其股票依法暂停上市或者终止上市。

【释义】 本条是对上市公司的股票暂停上市或者终止上市的规定。

按照《公司法》第一百五十七条的规定,上市公司出现下列情形之一的,由国务院证券监督管理机构决定暂停其股票上市:(1)公司股本总额、股权分布等发生变化,不再具备上市条件,例如:上市公司发生严重亏损致其股本总额低于五千万元人民币,或者发生上市公司收购行为,其股份的75%以上由收购人单独持有。(2)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载。(3)公司有重大违法行为,例如上市公司有违反《公司法》的法律责任规定的行为或者违反有关证券、税收、产品质量、环境保护、外汇管理和海关监管等法律规定的行为,情节比较严重,应当受到处罚的。(4)公司最近三年连续亏损,是指在上市后公司生产经营状况连续三年出现亏损。

依照《公司法》第一百五十八条的规定,当上市公司发生上述法定情形之一时,其中属于不按规定公开其财务状况或对财务会计报告作虚假记载,后果严重的,或者上市公司有重大违法行为造成严重后果的,国务院证券监督管理机构有权决定终止该上市公司股票的上市交易。而对于出现其他暂停上市的情形,由证券监督管理机构限期改正,如果逾期仍不能消除这些情形的,国务院证券监督管理机构也有权决定该上市公司的股票终止上市。此外,上市公司股东大会作出解散公司的决议,或者因违法行为被有关行政主管部门责令关闭,吊销公司营业执照,或者资不抵债被人民法院依照法定程序宣告破产的,该上市公司必须进行解散和清算,在这种情况下,该上市公司法人资格消灭,其股票不能再上市交易,由国务院证券监督管理机构作出终止其股票上市的决定。

对于依法作出暂停上市或终止上市的决定,证券交易所应当依其职责办理相应的暂停上市或终止上市事项。

第五十条 公司申请其发行的公司债券上市交易,必须报经国务院证券监督管理机构核准。

国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准公司债券上市申请。

【释义】 本条是对公司债券上市交易的核准权的规定。

按照《公司法》的规定,公司债券包括一般债券和可转换债券;公司债券的发行人分为股份有限公司和符合法定条件的有限责任公司。目前,公司债券在发行时,按照国务院确定的有关主管部门的职责分工,该发行审批权是由国家发展计划委员会和中国人民银行负责行使。公司债券在二级市场上的转让活动,由中国证监会负责管理,因此,公司债券在证券交易所申请上市,则由中国证监会行使统一监管权。按照这一分工原则,本条规定,已发行的公司债券,其发行人申请该公司债券在证券交易所申请上市的,应当报国务院证券监督管理机构审核。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序对该申请进行审核。

第五十一条 公司申请其公司债券上市交易必须符合下列条件:

(一)公司债券的期限为一年以上;

(二)公司债券实际发行额不少于人民币五千万元;

(三)公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

【释义】 本条是对公司债券申请上市交易的条件的规定。

公司债券申请上市的条件有三项:

第(一)项所指“公司债券的期限为一年以上”,是指公司债券自发行日到还本付息日的期间不短于一年。按照《公司法》的规定,发行公司债券,其募集办法中应当载明“还本付息的期限和方式”,据此,可以计算和确定该公司债券的期限长短。

第(二)项所称“公司债券实际发行额不少于人民币五千万元”,是指发行人所申请上市的该种和该次发行的公司债券的发行额在五千万元以上。按照《公司法》的规定,符合发行公司债券的公司可以多次发行公司债券,其累计发行额,即尚未到期的各次发行的各种债券的总发行额不超过公司净资产的40%。为此,具体申请哪一次发行的哪种债券在证券交易所挂牌上市,则要求该次发行的该种公司债券的实际发行额在五千万元以上。

第(三)项所称“公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件”,是指发行人一直处于具备公司债券发行条件的状态,也就是说发行人应当保持公司债券发行时的信誉状态,而使该公司债券持有人的利益能够得到实现,并且该公司债券的交易具有安全性。如果丧失发行公司债券具备的条件,那么该公司债券到期还本付息将发生风险。

本条规定了三项重要条件,有利于公司债券上市后,其可交易的债券总量和交易期间能够满足交易行市的要求,同时也能够保证交易当事人在公司债券到期时获得相应的收益,使公司债券的交易处于规范的管理之下。

第五十二条 向国务院证券监督管理机构提出公司债券上市交易申请时,应当提交下列文件:

(一)上市报告书;

(二)申请上市的董事会决议;

(三)公司章程;

(四)公司营业执照;

(五)公司债券募集办法;

(六)公司债券的实际发行数额。

【释义】 本条是对申请公司债券上市交易应提交的法定文件的规定。

对于公司债券的上市交易申请及其审核程序,在本法颁布之前还没有全国统一的规定。对于企业债券和公司债券的上市审查事项,是分别由上海、深圳两个证券交易所制定的规则来进行管理,例如:1993年1月经过修订颁布的《上海证券交易所证券上市管理规则》中在第八章规定了债券的上市条件和上市审核程序。该规则规定的申请文件包括:上市申请书,批准债券发行的文件,债券发行章程,最近二个会计年度的财务报表,经证券交易所认可的评估机构出具的债券主体证明,债券样张,登记注册的营业执照,债券发行完成报告,证券交易所会员署名的上市推荐书等。由于公司债券的上市管理尚未形成统一的规定,并且对可转换债券的上市审查管理未规定详细的审核程序,因此,本法对公司债券的审核条件和审核程序作出统一规定是非常必要的。

目前,在实际中,上海和深圳两个证券交易所挂牌交易的公司(企业)债券的品种数量不多,并且其中有些债券并不属于规范的公司债券。通过本法对公司债券的上市交易作出具体的规定,必将进一步规范我国的公司债券的交易活动,促进债券市场的健康发展。

第五十三条 公司债券上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后,其发行人应当向证券交易所提交核准文件和前条规定的有关文件。

证券交易所应当自接到该债券发行人提交的前款规定的文件之日起三个月内,安排该债券上市交易。

【释义】 本条是对经核准的申请上市的公司债券由证券交易所安排挂牌上市的规定。

对于公司债券挂牌上市,在本法颁布前,由证券交易所直接行使审核权。对可转换公司债券的上市交易,国务院批准的由国务院证券委发布的《可转换公司债券管理暂行办法》中规定,可转换公司债券上市由证券交易所与发行人订立上市协议,并报中国证监会备案,也将可转换公司债券的审核权授予证券交易所。考虑到我国证券市场特别是公司债券的发行、交易活动的发展需要,为了加强对公司债券发行、上市的管理,本法专门规定了对公司债券审核的管理权限和安排上市的程序,即由国务院证券监督管理机构直接审核公司债券的上市申请;在核准后,由证券交易所在发行人提交核准文件和其他文件后三个月内,安排该公司债券上市交易。国务院证券监督管理机构可以授权由证券交易所行使上述审核权。

第五十四条 公司债券上市交易申请经证券交易所同意后,发行人应当在公司债券上市交易的五日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

【释义】 本条是对公告公司债券上市报告等文件资料的规定。

公司债券上市交易申请经国务院证券监督管理机构核核准后,申请人依照本法第五十三条规定向证券交易所提交核准文件及有关文件,证券交易所应当在限定的期限内安排该债券上市,申请人在取得证券交易所的同意后,并距其公司债券正式挂牌上市的五日前,向社会公告本公司的公司债券的上市报告及有关文件,并应当将该文件置备于证券监督管理机构和证券交易所指定的场所,供公众查阅。申请公司债券上市交易的公司,必须按照本条的规定,保证其所公告的文件内容具有真实性、准确性和完整性。

第五十五条 公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由国务院证券监督管理机构决定暂停其公司债券上市交易:

(一)公司有重大违法行为;

(二)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;

(三)公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用;

(四)未按照公司债券募集办法履行义务;

(五)公司最近二年连续亏损。

【释义】 本条是对公司债券暂停上市交易的规定。

公司债券的上市交易受到该发债公司的经营状况和业绩效益的直接影响。为了维护投资者的合法权益,减少证券交易的风险,对上市交易的公司债券的发行人进行监管,是非常必要的。为此,本条对于发生法定情形的发债公司,规定可以由国务院证券监督管理机构决定其公司债券暂停在证券交易所的挂牌交易。

本条所规定的法定情形包括:(l)公司有重大违法行为。例如:公司发生违反《公司法》的法律责任规定的行为或者违反有关证券、税收、产品质量、环境保护、外汇管理和海关监管等法律规定的行为,情况比较严重,应当受到惩罚的。(2)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件的。例如:公开发行的公司债券由于某种原因提前偿还一部分本息,使得公司债券的实际数额少于人民币五千万元等。(3)发行公司债券所募集资金不按审批机关批准的用途使用的。例如:发行该债券所募集资金没有投向符合国家产业政策的项目上,或者违反《公司法》第一百六十一条第二款的规定,将所募资金用于非生产性支出或用于弥补亏损等。(4)未按照公司债券募集办法履行义务。例如:发债公司对其他到期公司债券欠付本息,或对分期还本付息的债券不按期支付等。(5)公司最近二年连续亏损。由于公司债券上市交易,其安全性直接受到公司经营状况和业绩效益的直接影响,如果公司不能连续盈利,势必影响还本付息的能力;并且《公司法》第一百六十一条还规定发行公司债券的必备条件之一是公司最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息,如果公司连续二年亏损,其发债的实际效用即严重丧失,如果不暂停其公司债券上市交易,对交易者来讲存在较大风险。因此,需要采取暂停上市的措施。

第五十六条 公司有前条第(一)项、第(四)项所列情形之一经查实后果严重的,或者有前条第(二)项、第(三)项、第(五)项所列情形之一,在限期内未能消除的,由国务院证券监督管理机构决定终止该公司债券上市。

公司解散、依法被责令关闭或者被宣告破产的,由证券交易所终止其公司债券上市,并报国务院证券监督管理机构备案。

【释义】 本条是对公司债券终止上市交易的规定。

本条对公司债券的终止上市作出了统一的规定,有利于对公司债券实施严格的规范和管理。过去,对公司债券上市后的暂停终止上市缺乏统一、明确的规定,本法有必要对公司债券市场的行为规范作出比较完整的规定。因此,本条对那些暂停上市的公司债券,当其发行人有法定的情形时,则予以终止上市。

按照本条的规定,有下列情形的,终止公司债券上市:(1)公司有重大违法行为造成严重后果,或者公司违背公司债券募集办法所约定的义务,给投资者造成严重损害的;(2)公司情况发生重大变化,或者公司不按批准的资金用途使用发债所募资金,以及公司连续二年亏损,在证券监督管理机构限定的期限内未予改正,没有消除上述情形的;(3)上市的公司债券的期限届满进入还本付息阶段的;(4)发债公司的股东大会决议解散,被依法责令关闭或者被人民法院宣告破产等情形出现时,该公司必须进行清算,清理全部债务,其公司债券不能再上市交易。

当公司有上述法定情形时,法律规定对于第(1)、(2)种情形,由国务院证券监督管理机构作出终止公司债券上市的决定;对于第(3)、(4)种情形,则由证券交易所根据本条规定作出终止该公司债券上市的决定,并且将该决定和事实报国务院证券监督管理机构备案。

第五十七条 国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券上市。

【释义】 本条是对授权证券交易所行使暂停或终止证券上市决定权的规定。

审核证券上市交易,或者决定上市证券的暂停或终止上市交易,是国家对证券市场实施监督管理的重要职权和手段。从我国的实际情况出发,在证券市场起步初期,证券交易组织的自律性管理水平还不高,尚缺乏必要措施和约束机制的情况下,直接由国家行政机关或国务院授权的监督管理机构行使这些职权,有利于证券市场建立正常的交易秩序,有利于促进初创的证券市场健康地发展。但是随着我国证券市场和证券业的不断发展和成熟,政府应当将主要的精力放在制定证券市场的发展规划和重要政策上,对于一线的审核监管应当尽量发挥自律性组织的作用。这样既可以发挥自律性组织的作用,又可以提高政府部门的监管水平。按照这一思路,本法及本条作出了相关的授权规定,在实践中,由国务院证券监督管理机构根据实际情况,有步骤地进行授权,逐步向新的监管体制转变。

证券交易所在依授权行使有关的审核权或决定权时,因其行使的是被授权的行政职权,因此,必须按照法定的条件和法定的程序办理。

第二部分 释义 第三章 证券交易 第三节 持续信息公开

第五十八条 经国务院证券监督管理机构核准依法发行股票,或者经国务院授权的部门批准依法发行公司债券,依照公司法的规定,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法发行新股或者公司债券的,还应当公告财务会计报告。

【释义】 本条是对发行股票、公司债券时应当依法公开有关信息的规定。

公司依法发行股票,必须依照《公司法》的规定经国务院证券监督管理机构审查核准。在国务院证券监督管理机构依法予以核准以后,为设立公司而公开募集股份、发行股票的公司应当依法公告招股说明书,依法发行新股的公司除依法公告招股说明书以外,还应当公告财务会计报告。

招股说明书是指发行人为发行股票而依法制作的供社会公众了解发行人的基本情况,说明股票发行有关事项,指导社会公众认购股份的规范性文件。根据《公司法》规定,招股说明书应当附有公司章程,并载明发起人认购的股份数、每股的票面金额和发行价格、无记名股票的发行总数、认股人的权利及义务、本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份,必须公告招脱说明书。同时,为了保障广大投资者的合法权益,《公司法》规定公司经核准向社会公开发行新股时,必须公告财务会计报表及附属明细表。因为财务会计报告是包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表及财务会计明细表在内的反映公司生产经营成果和财务状况的总结性的书面文件。投资者通过了解、分析公司的财务会计报告,可以了解已成立的公司的财产状况和经营状况,从而在掌握真实情况的基础上进行判断,决定是否购买该公司发行的股票。而为设立公司向社会公众公开募集股份时,公司尚未成立,没有进行生产经营活动,也就不存在财务会计报告。因此,经国务院证券监督管理机构核准依法发行股票,向社会公开募集股份的,应当公告招股说明书。属于依法发行新股的,还应当公告财务会计报告。

公司债券募集办法是指发行人为发行公司债券而依法制作的供社会公众了解发行人的资产及负债情况,说明公司债券发行有关事项,指导社会公众认购公司债券的规范性文件。依照《公司法》的规定,公司债券募集办法应当载明公司名称、债券总额和债券的票面金额、债券的利率、还本付息的期限和方式、债券发行的起止日期、公司净资产额、已发行的尚未到期的公司债券总额、公司债券的承销机构。发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。同时,如前所述,公司的财务会计报告是反映公司生产经营成果和财务状况的总结性的书面文件。投资者通过了解、分析公司的财务会计报告,可以了解已成立的公司的财产状况和经营状况,从而在掌握真实情况的基础上进行判断,决定是否购买该公司发行的债券。因此,经国务院授权的部门批准依法发行公司债券的公司,除应当公告公司债券募集办法以外,还应当公告财务会计报告。

第五十九条 公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

【释义】 本条是对保证公告的有关文件的真实性、准确性和完整性的规定。

依法发行股票、公司债券的公司,应当依法制作并公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告,其目的在于给发行人进行自我宣传提供机会,以便推销所发行的股票、公司债券,同时也是给投资者了解发行人的基本情况和有关发行事项创造条件,以使投资者依据自己的判断作出投资选择,使社会公众能够了解发行人的真实情况,从而防止各种欺诈行为,保障股东和债权人的合法权益。因此,公司所公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,否则,该公司要承担相应的法律责任。

依本条规定,公司公告的股票或者公司债券的上市文件必须真实、准确、完整。股份有限公司股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准或授权证券交易所核准后,上市公司应当在上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。公司债券上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后,发行公司债券的公司应当在公司债券上市交易的五日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。公司公告股票或者公司债券上市报告书及有关上市申请文件的目的,是为了让社会公众了解公司及其所发行股票、公司债券的真实情况,使社会公众在了解真实情况的基础上,决定是否在证券交易所买进或者卖出股票、公司债券,从而保证公平、公开、公正原则的实现。如果公司公告的股票或者公司债券的上市文件不真实,那么,就会使社会公众在虚假信息的基础上作出错误的判断,从而导致广大社会公众的利益受到损害,破坏了正常的交易秩序,甚至会影响到社会的稳定。因此,公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,否则,该公司就要承担相应的法律责任。

第六十条 股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告,并予公告:

(一)公司财务会计报告和经营情况;

(二)涉及公司的重大诉讼事项;

(三)已发行的股票、公司债券变动情况;

(四)提交股东大会审议的重要事项;

(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

【释义】 本条是对股票或者公司债券上市交易的公司应当依法提交并公告中期报告的规定。

本条所指的中期报告,是指关于股票或者公司债券上市交易的公司在上半个会计年度中有关情况的报告。中期报告应当包括以下几项内容:

1.公司财务会计报告和经营情况。根据《公司法》的规定,公司财务会计报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表及附属明细表几项内容。公司经营情况是指公司的管理、营业情况,包括过去的业绩和未来的前景等。公司财务会计报告和经营情况是了解公司现状及预期发展情况的一个重要途径,为保证投资者能够充分获得公司的情况,本条规定中期报告应当载明公司财务会计报告和经营情况。

2.涉及公司的重大诉讼事项。涉及公司的重大诉讼事项是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下,依照法定程序进行的、与公司有关并将对公司造成重大影响的诉讼活动。涉及公司的重大诉讼事项,不仅其结果有可能会对公司造成重大影响,而且该诉讼活动本身有可能会对公司所发行的股票、公司债券的价格造成重大影响,引起其股票、公司债券的大幅度波动,从而对股东、债权人的权益造成重大影响,因此,中期报告应当载明涉及公司的重大诉讼事项。

3.已发行的股票、公司债券变动情况。在股份有限公司中,股东的组成对公司的发展有着重要的影响。尤其是持有较大比例股份的大股东,他们享有较多的表决权,所以他们对股份有限公司的重大事项有着较大的决定权,有的甚至对股份有限公司的重大事项享有控制权。因此,股东持股情况发生变化后,将对公司的生产经营活动产生重大影响。发行该公司债券的公司,其已发行的公司债券的变动,也直接影响债权人的权益。因此,中期报告应当载明已发行的股票、公司债券变动情况,如大股东情况的变化、股票及债券种类的变化等。

4.提交股东大会审议的重要事项。根据《公司法》的规定,股东大会是公司的权力机构,决定公司的重大事项。因此,股东大会对重要事项的审议,如对公司经营方针和投资计划、董事及监事有关事项、公司年度财务预算方案及决算方案、公司利润分配方案和弥补亏损方案、增加或者减少注册资本、发行公司债券、修改公司章程以及对公司合并、分立、解散和清算等事项所作出的决议,不仅对公司的生产经营有着决定性的影响,而且股东大会对这些事项的审议,很可能会影响人们对公司前景的期望,对公司所发行的股票、公司债券的价格产生影响,引起其股票、公司债券价格的波动。因此,中期报告应当载明提交股东大会审议的重要事项。

5.国务院证券监督管理机构规定的其他事项。除上述事项以外,还可能存在其他一些影响股东、债权人利益以及影响股票、公司债券价格的事项,为了保障广大投资者的合法权益,对于国务院证券监督管理机构规定的其他一些事项,公司应当在中期报告中载明。

中期报告应当依法提交给法定的机构并予以公告。由于中期报告所载明的内容涉及到公司最基本的情况,关系到广大投资者的权益,所以,股票或者公司债券上市交易的公司在依法制定中期报告后,应当依法将中期报告提交给国务院证券监督管理机构和证券交易所,以使上述机构加强对上市交易的股票或者公司债券的监管,保护广大投资者的合法权益。

股票或者公司债券上市交易的公司在将其中期报告提交国务院证券监督管理机构和证券交易所的同时,应当予以公告,即将中期报告在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登,同时将其置备于公司住所、证券交易所等,供社会公众查阅,以使社会公众能够了解公司的真实情况,从而在此基础上作出是否在证券交易所买入或者卖出该公司股票或者公司债券的决定。

中期报告应当在法定的期限内提交。由于公司的生产经营情况及其他一些重要事项处在经常变化之中,而且这些信息会直接影响上市交易的股票或者公司债券的价格,为了保证公司及时向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交中期报告,本条规定股票或者公司债券上市交易的公司依法提交和公告中期报告的法定期限为每一会计年度的上半年结束之日起二个月,即公司应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交中期报告,并予以公告。

第六十一条 股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起四个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的年度报告,并予公告:

(一)公司概况;

(二)公司财务会计报告和经营情况;

(三)董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况;

(四)已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额;

(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

【释义】 本条是对股票或者公司债券上市交易的公司应当依法提交并公告年度报告的规定。

本条所指年度报告是指关于股票或者公司债券上市交易的公司在每一会计年度中有关情况的报告。年度报告应当包括以下几项内容:

1.公司概况。公司概况是指公司的大概情况,如公司住所、各项主营业务、规模、负责人的姓名等。年度报告刊登公司概况的作用是使投资者对公司能够有一个简明扼要的了解。

2.公司财务会计报告和经营情况。如前条所述,公司财务会计报告是指公司依法制作的、反映公司财务会计情况的报告,包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表及附属明细表。公司经营情况是指公司的管理、营业情况,包括过去的业绩和未来的前景等。公司财务会计报告和经营情况反映的是公司的财务状况和公司的发展状况,对于证券监督管理机构和证券交易所了解发行股票或者公司债券的公司的情况,对于投资者的投资决策,有着重要的影响,所以,年度报告应当载明公司财务会计报告和经营情况。

3.董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况。董事、监事、经理及有关高级管理人员简介是指对董事、监事、经理及有关高级管理人员(如财务负责人)的姓名、经历、能力等个人情况的简单介绍。董事、监事、经理及有关高级管理人员的持股情况是指董事、监事、经理及有关高级管理人员是否持有股票、持有何种股票及持有各种股票的数量等。在公司的组织机构中,董事会是公司的经营决策和执行机构,监事会是公司的监督机构,经理及有关高级管理人员是协助董事会处理日常工作的机构。所以,董事会、监事会的组成人员、经理及有关高级管理人员的能力、素质等,不仅会对公司的生产经营活动有着重要的影响,而且会影响投资者的投资信心,从而影响该公司股票、公司债券的价格。因此,董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况应当在年度报告中载明。

4.已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额。在公司中,股东的组成对公司的发展有着重要的影响,尤其是持有股份数额多的股东,因其在股东会上有着较多的表决权而对公司的重大事项有着决定性的影响,并且大股东的变化会直接影响其他股东的投资信心,所以,年度报告应当载明已经发行的股票及公司债券的情况,并应载明持有公司股份最多的前十名股东的名单和他们持有公司股份的数额。

5.国务院证券监督管理机构规定的其他事项。除上述事项以外,还可能存在其他一些影响股东、债权人利益,影响股票、公司债券价格的事项,为了保障广大投资者的合法权益,对于国务院证券监督管理机构规定的其他一些事项,如会计师事务所和注册会计师的变更、选定用于信息披露的报刊的名称、选定报刊的变更等,公司应当在年度报告中载明。

年度报告应当依法提交给法定的机构并予以公告。由于年度报告所载明的内容涉及到公司最基本的情况,关系到投资者的权益,所以,年度报告应当依法提交给国务院证券监督管理机构和证券交易所,以使国务院证券监督管理机构和证券交易所加强对上市交易的股票或者公司债券的监管,保护广大投资者的合法权益。

股票或者公司债券上市交易的公司在将其年度报告提交国务院证券监督管理机构和证券交易所的同时,应当予以公告,即将年度报告在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅,以使社会公众能够了解公司的真实情况,在此基础上作出是否在证券交易所买入或者卖出该公司股票或者公司债券的决定。

年度报告应当在法定的期限内提交。由于公司的生产经营情况及其他一些重要事项处在经常变化之中,而且这些信息会直接影响上市交易的股票或者公司债券的价格,为了保证公司及时向一国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告并予以公告,本条规定了股票或者公司债券上市交易的公司向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告并予以公告的法定期限为每一会计年度结束之日起四个月,即公司应当在每一会计年度结束之日起四个月内向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告,并予以公告。

第六十二条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质。

下列情况为前款所称重大事件:

(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;

(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;

(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;

(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;

(五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;

(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;

(七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;

(八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;

(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;

(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;

(十一)法律、行政法规规定的其他事项。

【释义】 本条是对上市公司应当依法提交并公告临时报告的规定。

依本条规定,制作临时报告的主体是上市公司。所谓上市公司,是指所发行的股票依法经国务院证券监督管理机构或者其授权的证券交易所核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。在证券交易所的交易中,有关上市公司的信息,特别是有关上市公司一些重要事项的信息,会对股票交易的价格产生影响,甚至会引起股票价格的大幅度波动。为了使所有的投资者都能够平等地了解上市公司的有关信息,保证公平、公正、公开原则的实现,防止社会投资者不能公平地获悉该重大事件,从而造成证券交易中的不公平,本条规定,上市公司在法定的条件下应当制作临时报告。

上市公司制作临时报告的法定条件是重大事件的发生。所谓重大事件,是指可能对上市公司股票交易价格产生较大影响而投资者尚未得知的事件。重大事件包括下列各种事件:

1.公司的经营方针和经营范围的重大变化。经营方针是指公司进行经营活动的方向和最终要达到的目标。经营范围是指公司从事的行业、项目的种类。公司的经营方针是公司经营活动的出发点,是公司进行决策和制定计划的前提,而公司的经营范围则表明了公司行为能力的范围,公司不得从事超越其经营范围的生产经营活动。一旦公司的经营方针和经营范围发生了重大变化,那么,就可能对公司的经营业绩产生重大影响,从而可能对上市公司的股票交易价格产生较大影响,所以,公司的经营方针和经营范围的重大变化在投资者尚未得知时,是重大事件。

2.公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定。重大投资行为是指公司进行数额较大的投资、对有较大影响的项目进行投资或者对公司的经营将产生重大影响的项目进行投资等行为。重大的购置财产的决定是指公司作出的、以较大数额的资金去购买、置备某一财产的决定或者购买、置备某一有较大影响的财产的决定。由于公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定直接影响到公司的生产经营,很可能对上市公司的股票交易价格产生较大影响,所以,它们在投资者尚未得知时,是重大事件。

3.公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响。“资产”是指公司有权使用,并能在未来给公司带来经济收益的一切资源。资产通常按其所属时间分为流动资产和长期资产两大类。“负债”是指公司在将来要放弃的经济利益。负债由过去或现在已发生的经济业务所引起,使公司负有在当前或未来某个具体的或可确定的时间用现金、劳务或其他资产进行偿付的经济责任。负债按其偿还期分为流动负债和长期负债。“权益”是指公司的全部资产扣除全部负债后的金额。“经营成果”是指公司在一定时期内从事生产经营活动所取得的利润或发生的亏损。可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的重要合同,极有可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,所以,公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的,在投资者尚未得知时,是重大事件。

4.公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况。公司发生重大债务,就意味着公司将要以较大数额的资产清偿债务,从而造成公司资产的减少,有可能影响公司的经营。公司未能清偿到期重大债务的原因可能是多种多样的,但公司未能清偿到期重大债务这一违约情况发生后,其后果可能是被依法强制清偿甚至是被宣告破产。所以,公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况,可能会对公司的生产经营产生重大影响,也就可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,在投资者尚未得知时,是重大事件。

5.公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失。重大亏损是指公司发生的对公司有重大影响的净损失。公司一旦发生了重大亏损或者遭受了超过净资产百分之十以上的重大损失时,必然会影响到股东、债权人的利益,从而有可能对上市公司股票交易价格产生较大的影响。所以,公司发生重大亏损或者遭受了超过净资产百分之十以上的重大损失,在投资者尚未得知时,是重大事件。

6.公司生产经营的外部条件发生的重大变化。公司生产经营的外部条件是指非公司本身而是在公司以外的、影响公司生产经营的各种条件。公司在进行生产经营时,其经营成果的好坏不仅要受到公司本身的决策、管理等内部因素的影响,而且要受到各种外部条件如银行利率的调整、国家产业政策的变化等的影响。公司生产经营的外部条件发生重大变化,会对公司的生产经营产生直接影响,也就可能对上市公司股票交易价格产生较大的影响,所以,公司生产经营的外部条件发生的重大变化,在投资者尚未得知时,是重大事件。

7.公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动。根据《公司法》的规定,董事长是公司的法定代表人,依法代表公司行使职权;董事会是公司的经营决策和业务执行机构,董事会在作出决议时,必须经全体董事的过半数通过;经理负责处理公司的生产经营管理事务。所以,董事长、董事会的组成人员以及经理的人选,对公司的生产经营有着十分重要的影响,当公司的董事长、三分之一以上的董事或者经理发生变动时,就可能对上市公司股票交易价格产生较大的影响,为此,本条规定公司的董事长、三分之一以上的董事,或者经理发生变动,在投资者尚未得知时,是重大事件。

8.持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化。由于上市公司的股份向社会公众公开发行,所以,公司的股份有可能高度分散,持有公司百分之五以上股份的股东,很有可能成为公司的大股东,对公司的生产经营产生举足轻重的影响。持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化时,无论是他持有该公司的股份有了较大幅度的增加还是有了较大幅度的减少,都会因其在股东大会上表决权的增加或者减少而可能影响公司的生产经营,影响公众的投资信心,从而可能对该上市公司股票交易价格产生较大影响。因此,持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化,在投资者尚未得知时,是重大事件。

9.公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定。公司减资是指公司依法减少其注册资本数额。公司合并是指一个公司吸收其他公司,或者两个以上的公司合并设立一个新公司。公司分立是指公司将全部财产分割,重新设立两个以上的公司,或者一个公司以其部分财产设立另一个公司。公司解散是指公司法人资格消灭的法律行为。公司申请破产是指公司因严重亏损,无力清偿到期债务而向人民法院申请宣告破产。公司的减资、合并、分立、解散及申请破产,直接关系到公司注册资本的变化或者公司的生死存亡,关系到持有其股票的股东投资所要达到的获利目的能否实现,所以,公司股东大会一旦作出减资、合并、分立、解散或者申请破产的决定,就会对该上市公司股票交易价格产生较大影响。因此,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,在投资者尚未得知时,是重大事项。

10. 涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议。涉及公司的重大诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下,依照法定程序进行的、与上市公司有关、将对该上市公司造成重大影响的诉讼活动。涉及公司的重大诉讼有可能对上市公司股票交易价格产生较大影响。同时,《公司法》规定,股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。由于股东大会、董事会所决议的事项,都是公司的重要事项,在股东大会、董事会作出决议以后,法院依法撤销其决议,就很可能对公司的股票价格产生较大的影响。为此,本条规定涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议,在投资者尚未得知时,是重大事件。

11.法律、行政法规规定的其他事项。除上述事项以外,还有可能存在其他一些事项,这些事项一旦发生,就很可能对上市公司股票交易价格产生较大影响。对于本条没有列举,但在全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律、国务院制定的行政法规中规定为重大事件的,也是重大事件。

在法定的情况发生后,上市公司制作临时报告时,其内容应当是有关该重大事件的情况,而不应当是其他一些无关的内容。

临时报告应当立即依法提交给法定的机构并予以公告。上市公司依法制作的临时报告,应当在重大事件发生后最短时间内提交给国务院证券监督管理机构和证券交易所,以使国务院证券监督管理机构、证券交易所了解发生的重大事件的有关情况,加强对上市公司及证券交易的管理,保护投资者的合法权益。

由于临时报告所载明的内容是投资者尚未得知的重大事件,所以,上市公司在将其临时报告提交国务院证券监督管理机构、证券交易所的同时,应当公告临时报告,即在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登,并将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。同时,上市公司还应当在公告时说明事件的实质,指出该事件是否会对公司产生影响、产生什么样的影响等,以使社会公众能够了解公司目前的真实情况,保护投资者的合法权益。

第六十三条 发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

【释义】 本条是对发行人及承销的证券公司对其所公告的虚假信息应当承担的民事责任的规定。

一、发行人及承销的证券公司在发行时公告虚假信息所应承担的民事责任

股份有限公司经国务院证券监督管理机构核准依法向社会公开募集股份时,必须公告招股说明书。依法发行新股的,除必须公告新招股说明书以外,还应当公告财务会计报告。公司经国务院授权的部门批准依法发行公司债券,应当公告公司债券募集办法和财务会计报告。证券公司在承销股票或者公司债券时,应当对招股说明书或者公司债券募集办法的真实性、准确性、完整性进行核查。发行人及承销的证券公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告如果存在有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,那么,社会公众得到的信息就是不真实、不完整或者会被该信息误导,并在此基础上作出错误的判断。这种错误的判断就可能导致社会公众在不适当的时候或者以不适当的价格买进或者卖出股票、公司债券,致使其在证券交易中遭受损失。由于投资者的这种损失是由发行人、承销的证券公司公告的招股说明书、公司债券募集办法或者财务会计报告存在有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏造成的,发行人、承销的证券公司有主观上的过错,所以应当承担相应的责任,对投资者因此遭受的损失,应当予以赔偿。

无论是发行股票、公司债券的公司,还是承销股票、公司债券的证券公司,其经营决策和执行机构都是董事会,其日常工作都要由经理来处理,其监督机构都是监事会。在公司发行股票、公司债券时,其董事会、经理对其所属业务人员参与的招股说明书、公司债券募集办法的起草、核查、公告等工作负责,监事会对董事、经理的行为进行监督。证券公司在承销股票、公司债券时,其董事会、经理应当对所属业务人员核查招股说明书、公司债券募集办法的真实性、准确性、完整性的行为负责,其监事会对董事、经理的行为进行监督。如果发行人、承销的证券公司公告的招股说明书、公司债券募集办法存有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的情况,那么,作为董事会成员的董事、作为监事会成员的监事以及经理就存在有过错,在发行人、证券公司对因其公告虚假信息而在证券交易中遭受损失的投资者承担赔偿责任的同时,发行人、证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任,即因受虚假信息影响而在证券交易中遭受损失的投资者,不仅有权要求发行人、承销的证券公司赔偿其损失,而且有权要求发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理赔偿其损失,被要求的人不得拒绝。在发行人、承销的证券公司的财产不足以赔偿投资者的损失时,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当赔偿投资者的损失。

二、股票、公司债券上市的公司在有关文件中公告虚假信息所应承担的民事责任

股票、公司债券依法在证券交易所挂牌交易的公司应当依法公告上市报告文件,并依法公告年度报告、中期报告,上市公司还应当依法公告临时报告。如果公司公告的这些文件存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,那么,就可能使社会公众在虚假信息的基础上作出错误的判断,由此而使社会公众在证券交易所进行证券交易时遭受损失。股票、公司债券上市的公司对于投资者因此而遭受的损失,应当承担赔偿责任。公司的董事、监事、经理由其地位和职责所决定,应当对投资者因此而在证券交易中所遭受的损失,承担连带赔偿责任,当股票、公司债券上市的公司的财产不足以赔偿因其公告虚假的信息而使投资者在证券交易中所遭受的损失时,该公司的负有责任的董事、监事、经理应当予以赔偿。

第六十四条 依照法律、行政法规规定必须作出的公告,应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。

【释义】 本条是对如何公告的规定。

信息公开制度是证券交易的一项基本制度,是公开、公正、公平原则的具体体现,而公告是信息公开的一个重要途径。所以,如何进行公告,对于信息公开的实现,具有十分重要的意义。根据本条的规定,依照法律、行政法规规定必须作出的公告,公告者应当同时做到:

一、在国家有关部门规定的报刊上或者专项出版的公报上刊登公告的文件

进行公告的目的,是为了保证广大社会公众能够知悉所公告的信息。由于公司向社会公开发行股票、公司债券,所面对的是社会公众,公司的股票、公司债券在证券交易所进行交易,进行交易的人也是为数众多的投资者,为了使广大投资者能够充分知悉所公告的信息,方便社会公众及时、准确地了解有关证券的信息,同时,为了降低公告的成本,本条规定依照法律、行政法规规定必须作出的公告,应当在国家有关部门规定的报刊上,或者在为公告有关证券事项而专门出版的公报上刊登。

二、将公告的文件置备于公司住所、证券交易所供社会公众查阅

依照法律、行政法规规定必须作出的公告,除应当在国家规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登以外,还应当将其置备于公司住所,供社会公众查阅。对于其证券在证券交易所上市交易的,公告者还应当将公告的文件置备于证券交易所,供社会公众查阅,使社会公众能有更多的途径充分获知信息,从而保障社会公众在证券发行、证券交易中的合法权益。

第六十五条 国务院证券监督管理机构对上市公司年度报告、中期报告、临时报告以及公告的情况进行监督,对上市公司分派或者配售新股的情况进行监督。

证券监督管理机构、证券交易所、承销的证券公司及有关人员,对公司依照法律、行政法规规定必须作出的公告,在公告前不得泄露其内容。

【释义】 本条是对上市公司有关情况进行监督以及有关机构和人员负有保密义务的规定。

经国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构授权的证券交易所核准其股票上市交易的公司,应当依法向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告、中期报告、临时报告,并予公告。国务院证券监督管理机构收到上市公司年度报告、中期报告、临时报告以后,不应当备案了之,而应当对这些报告的真实性、准确性、完整性进行监督,审查其是否存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏,是否存在违反法律之处。同时,国务院证券监督管理机构对公司是否于法定的期限内在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登了年度报告、中期报告、临时报告,是否将年度报告、中期报告、临时报告置备于公司住所、证券交易所供社会公众查阅等进行监督,以切实保证信息公开原则的实现。

国务院证券监督管理机构除对上市公司的有关报告及公告的情况进行监督,还对上市公司分派或者配售新股的情况进行监督。分派新股是指公司将依法应分配给股东的利润折为股份,或者将资本公积金的一部分转为股份,按照股东持有的股份比例分配给股东。配售新股是指公司向原股东按照其所持股份比例发行新股。分派新股和配售新股都属于发行新股。根据本法的规定,上市公司发行新股,应当符合《公司法》有关发行新股的条件,可以向社会公开募集,也可以向原股东配售。上市公司对发行股票所募资金,必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得发行新股。因此,上市公司分派或者配售新股必须符合法律的有关规定。国务院证券监督管理机构对上市公司分派或者配售新股的情况如何,是否符合法律的规定,负有监督的职责。

依本法规定,向社会公开募集股份,必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请,并依法报送法定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件,由国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券,应当依法向国务院授权的部门提交法定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件,由国务院授权的部门审批。所以,在申请文件及有关文件公告之前,国务院证券监督管理机构及有关人员知悉申请文件及有关文件的内容,并由此知悉公司的有关情况。证券公司在承销证券时,应当同发行人签订代销或者包销协议,并对招股说明书或者公司债券募集办法的真实性、准确性、完整性进行核查。所以,在有关文件公告之前,承销证券的证券公司及有关人员知悉这些文件的内容,并由此知悉公司的有关情况。股份有限公司申请其股票上市,应当依法向国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构授权的证券交易所提交上市报告书等法定文件,由国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构授权的证券交易所核准。公司申请其发行的公司债券上市交易,应当向国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构授权的证券交易所提交上市报告书等法定文件,由国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构授权的证券交易所核准。股票、公司债券上市交易申请依法经核准后,其发行人应当向证券交易所提交核准文件和有关上市申请文件。由证券交易所依法安排其上市交易,并在上市交易前依法公告。所以,国务院证券监督管理机构和证券交易所及有关人员在上市报告、批准文件及有关上市申请文件公开以前,知悉这些文件的内容。股票、公司债券上市交易的公司应当依法向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告、中期报告,并予公告。上市公司应当依法向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告。所以,股票、公司债券上市交易的公司在公告年度报告、中期报告、临时报告以前,国务院证券监督管理机构和证券交易所及有关人员知悉这些报告的内容。

证券监督管理机构、证券交易所、承销机构及有关人员,对于公司依照法律、行政法规规定必须作出的公告,虽然在公告前知悉公告的内容,但在公告前不得将其部分或者全部内容泄露给其他的人。因为在公告之前,社会公众并不知晓其内容,如果证券监督管理机构、证券交易所、承销机构及有关人员这时将公告的内容部分或者全部泄露给他人,那么,就可能会使获得信息的人利用这些信息进行证券交易,从中牟取暴利,造成对其他没有获得信息的社会公众的不公平,影响证券市场的正常秩序。因此,公告前知悉公告内容的证券监督管理机构、证券交易所、承销机构及有关人员承担着在公告前不得泄露公告内容的义务。

第六十六条 国务院证券监督管理机构对有重大违法行为或者不具备其他上市条件的上市公司取消其上市资格的,应当及时作出公告。

证券交易所依照授权作出前款规定的决定时,应当及时作出公告,并报国务院证券监督管理机构备案。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构和证券交易所在取消上市公司上市资格时应当公告的规定。

股份有限公司申请其股票上市,必须符合《公司法》规定的上市条件,不符合上市条件的股份有限公司,其股票不得在证券交易所上市交易。同时,其股票已经在证券交易所上市交易的上市公司,在有重大违法行为或者存在其他不具备上市条件的情况时,国务院证券监督管理机构应当依法取消其上市资格,终止其股票上市交易。上市公司被取消上市资格后,由于其股票不得再到证券交易所挂牌交易,这将对公司及其股东产生重大影响,因此,国务院证券监督管理机构应当将这一情况及时公告,以使社会公众能够及时知悉该上市公司被取消上市资格的情况。

根据本法的规定,国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法终止股票上市。所以,股票已经在证券交易所上市交易的上市公司,在有重大违法行为或者存在其他不具备上市条件的情况时,证券交易所可以依照授权作出取消上市公司上市资格的决定。证券交易所在依照授权作出取消上市公司上市资格的决定时,应当将这一决定及时公告,以使社会公众能够及时知悉该上市公司被取消上市资格的情况。除此之外,依法作出取消上市公司上市资格决定的证券交易所还应当将该决定报国务院证券监督管理机构备案,以使国务院证券监督管理机构了解情况。

第二部分 释义 第三章 证券交易 第四节 禁止的交易行为

第六十七条 禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。

【释义】 本条是对禁止内幕交易的规定。

证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行的证券交易,是内幕交易。在证券交易活动中,内幕交易从形式上看与正常的交易基本相同,也是按同样的操作程序在市场上公开买卖证券,但由于这是一部分人利用因自己的特殊地位或特殊关系掌握的尚未公开的信息所进行的交易,对于其他投资者来说,这种交易实质上是不公平的。因此,在各国证券市场上,内幕交易都是为法律明令禁止的,不得进行内幕交易是证券交易活动的一项重要准则,也可以说是国际上通行的一项规则。

在证券市场上,投资者进行投资决策的依据是各种各样有关证券交易的信息。比如,在股票市场上,每支股票的未来收益都具有不确定性,投资者在收益、风险方面的偏好也有所不同。寻求各种投资项目和获利机会的企业和个人,都需要通过股票市场上披露的各种信息,包括上市公司定期公布的财务会计报表、股息红利配送方案,证券交易所每天公布的上市公司股票的交易数量、价格变动情况、涨跌最大的股票、反映整个证券交易市场的价格指数以及证券市场上提供的其他信息数据等,进行分析预测,直到发现值得投资的行业,甚至具体的企业,才能作出购买或者出售股票的决定。所以,了解可能影响证券价格的各种信息,是投资者作出正确选择的前提。进一步讲,就是在信息已经充分公开,大多数投资者都能够知悉的情况下进行证券交易,是保证证券交易公平的基本条件。在一个市场中,如果总是有一部分人可以在其他投资者还无法对市场变化作出判断时,利用所掌握的内部消息,抢先一步对市场作出反映,占据市场优势,从而占有更多的获利机会,而大多数投资者事先不能知道游戏规则或者游戏规则对他们是不确定和不公平的,他们蒙受损失的可能性总是更多一些,这个市场就不是公平的市场,市场的交易量将会因此而减少,市场效率也将降低,从根本上说,将会损害广大投资者对这个市场的信心,阻碍市场发展。由此可见,内幕交易的危害是极为严重的,为了保障证券市场的公平性,维持投资者的信心,必须严格禁止内幕交易。

第六十八条 下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:

(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;

(二)持有公司百分之五以上股份的股东;

(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;

(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;

(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;

(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

【释义】 本条是对内幕人员范围的规定。

本条所规定的知悉证券交易内幕信息的知情人员,通常也称为内幕人员或内幕人士。内幕人员是内幕交易行为的主体,是这种违法行为的构成要件之一,在法律中明确规定哪些人员是内幕人员,也就是确定内幕人员的范围,是非常必要的。这样可以使得禁止内幕交易这一禁止性规则的具体适用对象更加明确,有助于证券监督管理机构以及司法机关等在实际执行中认定内幕人员,使这一禁止性规则具有更强的可操作性。

确定内幕人员,一般是以是否拥有证券市场上尚未公开的信息为标准。从传统意义上讲,内幕人员是指公司内部的人员,具体包括董事、监事、经理等。这些人通常被认为能比其他人更早获得关于公司的信息。但是,在实际中为公司的证券交易提供服务的机构及其有关人员和对证券交易进行管理的有关人员等,也能够拥有关于公司的和有关证券交易的内幕信息,并且这些人利用内幕信息进行证券交易的情况也很普遍。因此,现在各国对于内幕人员的范围都规定得比较宽泛,不仅限于公司内部人员,还包括公司外部的由于工作性质或所任职务而拥有内幕信息的人员。可以这样说,内幕人员实际上是一类人员的集合,与这类人员相对应的是从报纸、广播、电视等获取信息的人员。

本条规定既从我国实际出发,又采用了国际惯例,以列举的方式规定了六类人员为内幕人员:

第一类人员是发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员。在这里,董事或者监事是指具有董事、监事身份及实际执行董事或者监事职务的人员。如果董事、监事为法人机构,实践中可能有两种情形:一种情形是以法人名义作为董事或者监事,法人指派自然人代表法人行使职务,代表法人行使职务的自然人本身不具有董事或者监事身份,但因实际执行董事或者监事职务,所以应当纳入董事、监事范畴;另一种情形是以法人代表名义出任董事、监事职务,在这种情况下,法人代表即具有董事或者监事身份。公司高级管理人员包括公司生产、销售、财务等部门具有高级职务的行政管理人员和具有高级职称的技术人员,如董事会秘书、总经理助理、地区销售代表、财务总监、总工程师、总会计师等。

第二类人员是持有公司百分之五以上股份的股东。这实际上就是指大股东。这一项规定的大股东与本法第四十一条、第四十二条、第六十二条第二款第(八)项等条款规定的大股东的含义是一致的。也就是说这里规定的股份是指公司已发行的股份。大股东通常要参加公司的生产经营决策过程,如参加股东大会,而按照《公司法》的规定,需要由公司股东大会讨论决定的有关公司的一些重大事项,如公司经营方针或者投资计划的重大变化、增加或者减少注册资本的决议、利润分配方案以及更换董事等,都是属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,都是依法必须公告的信息;另外,大股东持股情况发生较大变化时,就可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,对上市公司来说,属于应当及时报告的重大事件。由此可见,大股东在公司的一些重要信息公开之前,是能够获取这些信息的,将大股东列为内幕人员是必要的。

第三类人员是发行股票公司的控股公司的高级管理人员。控股是一种公司控制机制,可以分为绝对控股和相对控股两种情况。绝对控股是指一个股东持有的股份数占公司已发行股份数的比例在百分之五十以上;相对控股一般是指在股权非常分散的情况下,一个股东持有的股份数占公司已发行的股份数的比例虽低于百分之五十,但相对于其他股东来说是最多的。股东所持股份代表其对公司的所有权。现行《公司法》第一百零六条规定,股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权;股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。因此,股东所拥有一个公司的股份的多少决定了他对这个公司的控制力、影响力的大小,可以说,不论是绝对控股还是相对控股,一个股东只要取得了某个公司的控股地位,就拥有了对该公司的控制权,对该公司的投资支出、收入分配、营销计划以及董事、监事和高级行政管理人员的安排等,都拥有决定权或影响力。如果具有控股地位的股东是一个公司,也就是这一项所规定的控股公司,那么这个股东对公司的控制或者影响实质上是通过它的高级管理人员的经营决策活动进行的,比如,控股公司可以直接派人出任由其控股的公司的董事、监事或经理等高级管理人员,在控股公司内部的高级管理人员所作的有关控股公司的重大生产经营决策,也会影响由其控股的公司。所以,发行股票的公司的控股公司的高级管理人员应当被列为内幕人员。这里规定的高级管理人员是指控股公司的董事、监事、经理以及其他担任高级行政职务或具有高级技术职称的人员。

第四类人员是由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员。这里所规定的公司包括发行股票或者公司债券的公司、发行股票的公司的控股公司以及证券公司等。在公司中,除公司高级管理人员外,还有一些人员因职务或者工作关系可以接触到或者获取内幕信息的人员,如公司打字员、有关研究人员和业务人员,办公室秘书等,这类人员也应列为内幕人员。

第五类人员是证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的人员。证券监督管理机构以及其他依法对证券交易活动具有管理职责的部门或机构的工作人员,因为工作的关系能够事先了解尚未公布的有关证券市场管理规章、规则或者一些政策措施的内容和变化情况,而各项依法制定的规章、规则和政策措施,都是证券市场活动的依据,有些可能会对证券交易价格产生较大影响;再有,证券监督管理机构以及有关部门和机构在对证券交易活动进行监督管理的过程中,如核准或者审批证券的发行,安排股票或公司债券上市,依法对公司的财务会计报表进行审核、检查,依法查处证券违法行为等,有关工作人员也能够了解到公司尚未公开的一些重要情况,所以,将证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员也列为内幕人员。其中,证券监督管理机构的工作人员,是指国务院证券监督管理机构及其派出机构的工作人员;由于法定职责对证券交易进行管理的人员,包括负责审批公司债券的国务院授权的部门的有关人员、股票发行审核委员会中证券监督管理机构以外的专家、证券交易所的有关人员,对公司进行税务管理、审计监督的部门的有关人员以及负责查处违反证券法律、行政法规的案件的有关司法机关的工作人员等。

第六类人员是由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员。这类人员包括为发行人、上市公司出具审计报告、资产评估报务报告和法律意见书等文件的审计师、会计师、律师、资产评估师以及证券登记结算机构和证券交易服务机构中的高级管理人员和有关业务人员。

除明确列举了上述六类人员以外,本条还规定了一个概括性的第(七)项,这就是:国务院证券监督管理机构规定的其他人员。这一规定的含义是,在法律明确规定的六类内幕人员之外,国务院证券监督管理机构规定属于内幕人员的,也应在知悉证券交易内幕信息的知情人员之列。这样规定实质上是对国务院证券监督管理机构的授权,使得证券监管机构在实际中内幕交易主体日趋扩大的情况下,可以增加规定内幕人员的种类,避免和减少给管理上造成疏漏,使法律规定更加周严。

第六十九条 证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。

下列各项信息皆属内幕信息:

(一)本法第六十二条第二款所列重大事件;

(二)公司分配股利或者增资的计划;

(三)公司股权结构的重大变化;

(四)公司债务担保的重大变更;

(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;

(六)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;

(七)上市公司收购的有关方案;

(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

【释义】 本条是对内幕信息的规定。

利用内幕信息进行证券交易,是内幕交易这种违法行为的构成要件之一,从法律上明确规定哪些信息属于内幕信息,对于在实践中认定内幕交易,从而惩处进行内幕交易活动的人员,是非常必要的,也是非常有益的。

本条第一款对内幕信息的性质作了规定。从这一规定中,我们可以看出,内幕信息具有二个特点。其一,内幕信息的内容分为两大类:一类是涉及公司的经营、财务状况的信息,这类信息是投资者判断公司发展前景,确定公司所发行的证券的投资价值,从而作出投资决策的必要依据,证券市场上所有的投资者都需要了解、知悉这类信息。这一类信息基本上是来源于公司内部。另一类是对公司证券的市场价格有重大影响的信息,这类信息有的来源于公司内部,也有的来源于公司外部,这些信息虽然不涉及公司的经营、财务状况,但是传播开来,就会对证券的市场价格产生重大影响,有的会导致公司自己发行的证券价格的上涨或下跌,也有的甚至会影响其他公司的证券价格上涨或下跌。所以,这种信息是投资者非常关心的,对投资者进行投资决策也是至关重要的。由此可见,内幕信息的内容是对投资者进行证券投资决策非常重要的情况,是应当向投资者及时公开的。其二,内幕信息是尚未公开的信息。公开信息就是向社会公众披露信息的内容。为了保证使广大投资者都能够知悉他们所应当了解的信息,本法对信息披露的方式作出了规定。按照本法第六十四条规定,依照法律、行政法规必须作出的公告,应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登。同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。这条规定可以说是确定了信息公开的标准,这就是只有按照法定方式披露了信息,才算作是公开了信息,而有关信息尚未在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登,并置备于公司住所、证券交易所供社会公众查阅的,就属于尚未公开的信息。这里应当注意的是,证券市场上的信息是极为丰富的,只有同时具备这两个特点的信息,才属于内幕信息,不具备这两个特点的,或者只具备其中一个特点的,都不能算作是内幕信息。

本条第二款又列举了八项内幕信息,它们是:

(一)本法第六十二条第二款所列重大事件。这是指公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定,比如,复兴实业股份有限公司董事会作出的关于将原投资控股摩天公司项目资金3001.35万元,改为投资控股上海实业医大生物技术有限公司,占有该公司51%的股权的决定,就属于该公司的重大的投资行为。

(二)公司分配股利或者增资的计划。比如,河北威远股份有限公司实施1998年中期红利分配方案,10送4股,股权登记日为1月11日,除权基准日及红股上市交易日为1月12日。这种信息就是公司分配股利并增资的计划。

(三)公司股权结构的重大变化。这是指投资者持有公司已发行的股份达到百分之五以上(包含百分之五),或者是公司股东持有股份数增加或者减少百分之五以上(包含百分之五)的情况发生。

(四)公司债务担保的重大变更。这包括公司为他人提供或者撤销为他人所提供的债务担保以及他人为公司提供或者撤销为公司所提供的债务担保发生重大变化。公司债务担保的变更,主要取决于所担保的债务金额、担保性质和期限。比如,上海粤海企业发展股份有限公司将为关联企业上海粤海长兴船务工程有限公司1.4亿元人民币的银行贷款提供保证担保;ST粤海发将为自己的子公司江都粤海造船有限公司提供履约质押担保,这两个信息都应属于公司债务担保的重大变更。

(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十。不同行业、不同类型的公司,营业用的主要资产都是不尽相同的,有的可能是厂房、机器设备、土地使用权,也有的可能是公司拥有的一项专利技术或者一个驰名商标等,尽管各个公司营业用主要资产的具体形态和功能有所不同,但是它们都有一个共同的特点,就是这些资产对于公司生产经营的作用和影响是相同的,对这些资产的处置将会对公司的生产经营产生较大影响。当然,资产的报废主要是指厂房、设备等固定资产而言的。

(六)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任。这主要是指这些高级管理人员个人可能依法承担重大损害赔偿责任。公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员可能发生重大法律责任,意味着他们可能有重大违法行为,如果经依法认定事实确凿,则会导致公司高级管理人员的变动,从而可能会对公司的生产经营造成一定影响。所以,有关这方面的信息公开之前,也属于内幕信息。

(七)上市公司收购的有关方案。这方面涉及的内容包括收购人关于收购的决定、被收购的上市公司名称、预定收购的股份数额、收购的期限和价格等。

(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。这一规定的含义是本条第二款列举的七项内幕信息之外的信息,由国务院证券监督管理机构认定是否属于内幕信息。这样规定有利于适应证券市场上的信息纷繁复杂,变化多端的情况,更灵活,也更严密。

第七十条 知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员,不得买入或者卖出所持有的该公司的证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。

持有百分之五以上股份的股东收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。

【释义】 本条是对内幕交易行为的规定。

本条第一款对内幕交易行为的表现形式作了规定,主要有五项内容:其一,内幕交易的行为主体包括内幕人员和非法获取内幕信息的非内幕人员。前者就是本法第六十八条所规定的人员,而后者包括的范围很广,采用各种不正当手段获取内幕信息的人员,基本上都在其中。比如,某公司董事将内幕信息泄露给他的朋友刘某,那么,刘某就应是非法获得内幕信息的人员。当然,采用偷盗、窃听、行贿、敲诈等手段获取内幕信息的人,毫无疑问属于这一类人员。其二,行为主体知悉了有关某证券的内幕信息,并且从事了该证券的买卖。这是内幕交易最主要的表现形式,因为这样做通常能够使得行为人直接获利。这里应当注意一点,在内幕交易中,行为人买卖的应当是可能受内幕信息影响的证券,假如某位会计师知悉甲公司的财务状况的有关信息,但是他在知悉内幕信息期间从事的是与甲公司毫无关系的乙公司股票的买卖,那么,尽管他属于内幕人员,他的这一买卖行为也不是内幕交易。其三,行为主体将内幕信息泄露给他人。泄露内幕信息,其结果也是少数人利用内幕信息进行交易,获取不正当利益,并且通常泄露信息的人都能直接或者间接获利。所以,将这种行为也作为内幕交易行为来禁止是必要的。其四,行为主体知悉某证券的内幕信息,又建议他人买卖该种证券。这是指行为人并没有自行从事证券买卖,也没有直接向他人讲述内幕信息的内容,而是利用自己所了解的内幕信息向他人提出买卖某种将受该信息影响的证券的行为。这种行为所导致的结果也是少数人获得利益,而对大多数投资者的利益造成损害,因此,也作为应当禁止的内幕交易行为。其五,对于内幕人员来说,只要有买入或者卖出所持有的该公司的证券,或者泄露该内幕信息或者建议他人买卖该证券的行为,则不论他是否有获利目的和动机,是否利用了内幕信息从事证券交易,以及是否从交易中获利,都视为进行了内幕交易。

本条第二款是对大股东收购上市公司股份的情况所作的特别规定。上市公司收购是一种以取得对上市公司的控制权或者兼并上市公司为目的的证券交易活动,是企业资产重组的一种重要形式。对收购方来讲,收购的前期工作应当是在非常秘密的条件下进行的。特别是通过证券交易所的股票交易进行的收购,如果过早暴露收购意图,主要会带来被收购的公司股票的上涨,大大增加收购成本,甚至造成收购无法进行。因此,本法第四章专门对上市公司收购作出规定,按照本法有关上市公司收购的规定,投资者通过证券交易所的证券交易而持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时,继续进行收购的,才应依法发出收购要约,而在持股比例达到百分之三十之前,只需要在所持股份比例每增加百分之五时依法进行一次公告;以协议方式收购上市公司时,收购人在达成协议后才须公告收购事项。这表明投资者进行上市公司收购的,在符合法律规定的条件下,在有关收购方案公告前,是可以买卖目标公司的股票或者公司债券的。这样对于收购方是有利的,有利于促进企业资产重组。因此,上市公司收购中的这种情况是内幕交易中的一个例外,也就是说,不应将它以内幕交易论。

第七十一条 禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险:

(一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;

(三)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;

(四)以其他方法操纵证券交易价格。

【释义】 本条是对禁止操纵证券交易市场的规定。

在证券交易活动中,禁止操纵证券交易市场是一项重要的法律准则,也是各国证券市场通行的规则之一。证券交易价格,是指证券持有者将证券让渡给购买者的货币数量。证券本身并没有价值,在证券市场上,证券的交易价格是由证券所代表的权益和证券的供求数量决定的。证券所代表的权益分为两部分,一部分是由发行人支付的股息、红利、利息等,另一部分是证券持有者买卖证券所获得的差价收益。一般情况下,当市场上证券的发行总量不变时,人们买入证券与卖出证券的数量随着他们对证券所带来的收益的预期的变化而变化,并由此推动着证券交易价格的变化。预期收益较高时,买人数量增加,证券交易价格趋于上涨,预期收益较低时,卖出数量增加,证券交易价格就会趋于下跌。从实践中看,影响证券预期收益,从而影响证券买入与卖出数量的因素非常多,经济的、政治的因素都有。比如,从宏观上说,经济周期的循环与波动、利率水平的高低、中央银行的货币政策和公开市场业务的调整、物价水平以及国家有关法律、法规、政策、措施的实施等,都能够影响证券的买入与卖出数量,从而影响证券交易价格;从微观上说,公司的盈利水平和股利派发政策等,也会直接影响证券的买入与卖出数量,带来证券交易价格的变化。证券交易价格受这些因素影响发生变动是经常的,也是不可避免的,由上述这些因素导致的证券交易价格发生变动是正常的。在上述因素之外,还有一种因素也可以导致证券交易价格发生变动,这就是人为操纵。在证券市场上,买卖证券的心理是这样的,即一边倒的量会刺激出更大的一边倒的量。一般情况下,当证券持有者看到证券交易价格下跌,他们就会决定抛出,而这种抛出会引起更多的抛售。当潜在的投资者看到证券交易价格上涨时,他们就会决定买进,而这种买进又会带动更多的买进。某些个人或者机构利用人们的这种心理,背离市场竞争原则和供求原则,通过增加买进或者卖出证券的数量来人为地操纵证券交易价格,引诱他人参与证券交易,为自己牟取利益或者转嫁风险。这种人为地操纵证券交易价格,实质上是制造虚假的证券交易量和证券交易价格,是对不特定的投资者的欺诈行为。所以,为了保护广大投资者的利益,维持证券交易公正合理地进行,必须严格禁止操纵证券交易价格的行为。

本条以列举的方式对操纵证券交易市场的行为的具体表现形式作了规定,主要有四种类型:

一是,通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格。这里需要注意的是,在这一类操纵行为中,操纵者具有两个客观要件,一个是集中资金优势、持股优势或利用信息优势,另一个是联合买卖证券或者连续买卖证券,这两个要件应当同时具备才构成操纵证券交易市场的行为。单独的操纵者通常是利用自己手中持有的大量资金或者股票或者利用所知悉的重要信息进行连续买卖,而两个以上的操纵者可以合谋集中各自的优势,进行联手操作,联合进行证券买卖,也可以连续进行证券买卖。所谓连续买卖,是指在短时间内对同一种证券反复进行买进又卖出的行为。

二是,与他人串通,以事先约好的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量。这种操纵市场的方式又称为“对倒”,是最古老的操纵证券交易市场的形式之一。这种行为的特点主要有二个,第一,串通好的操纵者必须是分为买方和卖方两个对应的方面,证券交易是在两方操纵者之间进行的;第二,双方事先约定好证券交易的时间、价格和方式等。这种行为的目的是抬高证券交易价格,制造市场虚假繁荣景象,诱导投资者盲目跟进。

三是,以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖。这种行为是将预先配好的委托分别下达给两个证券公司,经由一个证券公司买进,另一个证券公司卖出,而实质上是自买自卖,证券所有权并不发生转移。

四是,以其他方法操纵证券交易价格。这是指行为人不管采用什么手法,也不问其主观动机是什么,只要客观上造成了操纵证券交易价格的结果,且操纵者也因此获利,这种行为就属于操纵证券交易市场的行为。这样规定主要是考虑在上述三种操纵证券交易市场的形式以外,操纵者还会采用许多新的手法,法律难以一一列全,作出这一概括性的规定,可以适应复杂的实际情况,有利于严厉打击操纵证券交易市场的行为。

本条对操纵证券交易市场的行为构成要件的规定,与《刑法》第一百八十二条的规定是相衔接的,但是并不意味着有本条规定的行为就一定构成犯罪,要视情节而定。一般情况下,有操纵证券交易市场行为的,应依照本法第一百八十四条的规定给予行政处罚,情节严重的才构成犯罪,依照《刑法》第一百八十二条的规定追究刑事责任。

第七十二条 禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易。

禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。

各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导。

【释义】 本条是对禁止传播虚假信息的规定。

在证券市场上,各种各样信息的传播对证券交易都会造成影响,公布真实的信息,有助于投资者了解市场真实情况,作出正确选择;而散布虚假信息,进行信息误导,则会使投资者作出错误的判断,利益受到损失,所以,对编造、传播虚假信息,恶意进行信息误导的行为,应当坚决予以禁止。

虚假信息对证券市场造成的影响,主要也是直接影响证券交易价格。恶意散布、编造虚假信息或者不实资料,通常都是以操纵证券交易市场为目的的,并且在很多情况下还伴随着操纵市场的行为而进行的,所以,许多国家以及我国台湾、香港地区将这种行为也列为操纵证券交易市场行为的一种表现形式。比如,美国规定,操纵市场行为包括故意散布虚假信息或不实资料,引诱他人买卖证券的行为。日本规定,自己或与他人共谋散布有价证券行情要有变动的流言,以及在进行有价证券买卖时,对主要事项故意制造虚假的或者能够产生误解的表示的,都属于操纵市场的行为。我国台湾地区规定的操纵市场行为包括六种情况,其中第五种情况是意图影响集中交易市场有价证券交易价格而散布流言或不实资料的行为。我国香港地区规定操纵市场的行为之一是发布有关证券的虚假或误导性的声明。本法第七十一条第(四)项的规定,可以解释包括散布虚假信息操纵证券交易价格的情形。当然,操纵证券交易市场的行为主体主要是证券公司、上市公司以及其他机构或者个人投资者,而传播虚假信息的行为主体范围更宽。为了更有力地制止传播虚假信息的行为,本法单列一条,专门针对这一行为作出了禁止性规定。

本条中所规定的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,也作为国家工作人员对待。本条规定的新闻传播媒介,是指报纸、杂志、广播、电视等媒体。

第七十三条 在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:

(一)违背客户的委托为其买卖证券;

(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;

(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;

(四)私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券;

(五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;

(六)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。

【释义】 本条是对禁止欺诈客户的规定。

在证券交易活动中,自愿、有偿、诚实信用的原则是当事人所必须遵循的一项基本法律原则,实行这一原则对于维护当事人双方的利益,保证证券交易正常进行,具有重要作用。所以,本法在总则的第四条规定,证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。本法有关的规定中都体现了这一法律原则。按照这一原则,对于证券公司代理客户买卖证券的,本法规定了若干具体规则。如:证券公司应当根据客户委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等办理经纪业务;买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户;证券公司从事自营业务的,严禁挪用客户交易结算资金等。证券公司及其从业人员违反法律规定的规则代理客户买卖证券,从事损害客户利益的欺诈行为,严重有悻于自愿、有偿、诚实信用的法律原则,应当严格禁止。

按照本条规定,欺诈客户的行为主要有以下具体表现:

一是,违背客户的委托为其买卖证券。这种行为的构成有三个要件:第一,客户下达了买入或卖出证券的委托;第二,证券公司为客户买入了或者卖出了证券;第三,证券交易结果不符合委托的内容。

二是,不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。这主要是指买卖成交后证券公司没有按规定制作买卖成交报告单交付客户。

三是,挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金。这主要是指证券公司或者其从业人员擅自将客户帐户上的证券或资金挪作他用,如将客户帐户上的证券用于质押,将客户帐户上的资金用于自营或者转借给他人等。

四是,私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券。私自买卖客户帐户上的证券有二种情况,一种是证券公司或者其从业人员未经客户委托授权,擅自买卖客户帐户上的证券,另一种情况是证券公司及其从业人员未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。假借客户的名义买卖证券,所买卖的可能是客户帐户上的证券,也可能并不动用客户帐户上的证券,而是假借客户的名义开立证券帐户进行证券买卖。

五是,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖。这里所谓不必要的交易,主要是指对客户的经济利益来说是没有什么必要,既不能获得多少利润,也不能减少多少损失的交易。

六是,其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。这是一项概括性的规定,这样规定也与本法有关类似的规定一样,是考虑适应复杂多变的实际情况和随着实际情况的变化对付新形式的证券欺诈行为的需要,使法律更具灵活性,有利于打击各种欺诈客户的行为,也可以维护法律的严肃性。

第七十四条 在证券交易中,禁止法人以个人名义开立帐户,买卖证券。

【释义】 本条是对开立证券交易帐户的禁止性规定。

帐户,是会计中最基本的汇总工具,它是在一定时期内详细登记某项资产、负债或者所有者权益变化的相关科目。投资者要进行证券交易,应当在证券公司开立证券交易帐户,委托证券公司代其买卖证券。开立证券交易帐户,是买卖证券的首要步骤,不论是法人还是个人,只有在证券公司开立了证券交易帐户,才能够买卖证券。投资者应当在证券公司开立两个帐户,一个是证券帐户,这个帐户相当于投资者的证券存折,专门记载投资者所持有的证券种类和数量。另一个是资金帐户,这个帐户是用于存放投资者买入股票所需要的资金和卖出股票取得的价款等。一个投资者要买卖证券,应当同时具有这两个帐户。这两个帐户统称为证券交易帐户。开立证券交易帐户,对于证券公司来说,目的在于确定投资者的信用安全可靠,即当其买入证券时,确认其有能力付款;同时当其出售证券时,确认其出售的证券是自己所持有的证券;对投资者来说,是他们作出从事证券交易活动并为此承担相应责任的意思表示。作为投资者从事证券交易活动的第一道程序和一项重要记录,证券交易帐户也是证券监督管理机构以及政府有关部门监督管理的对象。比如,本法第一百三十八条第二款规定,客户开立帐户必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。所以,严格对开立证券交易帐户的管理,有利于维护正常的证券交易秩序。

法人包括企业法人、事业法人、社会团体法人。目前在实际中,一些法人企业主要是国有企业和上市公司,逃避监管,以个人名义开立帐户,炒作股票,扰乱了证券交易秩序,也带来了国有资产流失的风险,给国家和股东的利益造成损害。所以,应当坚决制止这种行为,禁止法人以个人名义开立帐户。每一个法人都应当以其在法人登记机关注册登记的名称开立证券交易帐户。

第七十五条 在证券交易中,禁止任何人挪用公款买卖证券。

【释义】 本条是对禁止挪用公款买卖证券的规定。

挪用公款,是指各种公司、企业和事业单位、机关、团体中的人员,利用职务上的便利,将本单位资金挪作个人使用或者借贷给他人使用,或者违反国家规定的关于特定款物专用的财经管理制度,将用于特定目的有关款项挪作他用的行为。这种行为侵犯了公私财产的所有权,属于一种违法行为。挪用公款行为侵犯的对象是本单位的资金,既包括现金、银行存款等货币形态的资金,也包括公司债券、国库券等有价证券形态的资金。由于挪用公款的行为本身就是违法的,所以挪用公款进行证券买卖活动,当然也是违法行为,应当坚决予以禁止的。按照《刑法》第二百七十二条的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。如果挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款进行证券买卖,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,则依照《刑法》第二百七十三条追究刑事责任,对直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

第七十六条 国有企业和国有资产控股的企业,不得炒作上市交易的股票。

【释义】 本条是对禁止国有企业炒作股票的规定。

一段时间以来,在我国股票市场上,有一批国有企业和国有资产控股的企业,把本来应当用于生产经营的自有资金和从银行取得的信贷资金投入股市,炒作上市交易的股票。这种状况助长了股市的过度投机,也使国有资产处于高风险状态,严重危及国有资产的安全,同时又容易造成操纵证券交易市场,损害中小投资者的利益。为了整顿和规范证券市场秩序,发挥股票市场为经济建设筹集资金和促进企业转换经营机制的功能,国务院发布了《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》,采取有力措施制止国有企业在股票市场上的炒作行为。随着亚洲金融危机对我国的影响不断加深,中央作出深化金融改革,整顿金融秩序,防范金融风险的重大决策,进一步强调严禁国有企业生产经营资金进入股市。中央、国务院的这一决定是适合我国现阶段实际需要的,也是切实可行的,对于保证国有资产的安全,防范和化解金融风险具有重要意义。因此,现阶段应当用法律的形式把它固定下来。

本条对于禁止国有企业炒作股票作了原则规定,具体措施和办法还需由国务院作出规定。现行的经国务院批准发布的《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》中有关具体规定如下:

1.国有企业不得炒作股票,不得提供资金给其他机构炒作股票,也不得动用国家银行信贷资金买卖股票。本规定所称炒作股票是指在国务院主管部门规定的期限内买入股票又卖出,或者卖出股票又买入的行为。

2.国有企业为长期投资而持有已上市流通股票(在国务院主管部门规定的期限以上),应向证券交易所报告。交易所应采取措施,加强管理,监督国有企业遵守本规定的要求。

3.国有企业只能在交易所开设一个股票帐户(A股),必须用本企业(法人)的名称。严禁国有企业以个人名义开设股票帐户或者为个人买卖股票提供资金。

4.证券交易所、证券登记清算机构和证券经营机构要对已开设的股票帐户和资金帐户进行检查,如发现国有企业炒作股票,或者为个人炒作股票提供资金的,应要求其立即纠正并及时向中国证监会报告。

第七十七条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为,应当及时向证券监督管理机构报告。

【释义】 本条是对发现禁止的交易行为的报告义务的规定。

证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,在证券交易中发现有禁止的交易行为时,有义务向证券监督管理机构报告。禁止的交易行为是指本法第七十条至第七十六条所规定的证券交易行为,具体包括:内幕交易、操纵证券交易市场、编造、传播虚假信息、欺诈客户、法人以个人名义开立帐户、挪用公款买卖证券、国有企业或国有资产控股企业炒作上市交易的股票等。对于禁止的交易行为,任何单位和个人发现以后都有权检举揭发,向证券监督管理机构报告,这种广泛的拉会监督是应当大力提倡的。但是,仅有一般的社会监督是不够的。这是因为这些禁止的交易行为都是在证券交易的各个环节发生的,一般情况下,单位或个人不从事证券交易活动的,很难发现其中发生的禁止的交易行为。而证券交易所、证券交易服务机构、律师事务所和会计师事务所等社会中介机构是联结证券交易活动各个环节的纽带,它们各自都在交易活动的不同环节上具有重要职能。当禁止的交易行为在证券交易活动的某一环节出现时,这些机构往往能够较早地发现,让这些机构及其从业人员担负起报告所发现的禁止的交易行为的责任,有利于加强对证券交易活动的监管,给予这些违法行为以有效地制裁。此外,证券交易活动日益多样化、复杂化,其中进行的违法行为的手法也层出不穷,在这种情况下,仅依靠证券监督管理机构去监督检查也是不够的,必须充分发挥证券行业的有关机构和人员的自律作用。

按照本条规定,在发现禁止的交易行为时,可以直接向国务院证券监督管理机构报告,也可以向国务院证券监督管理机构在地方的派出机构报告。报告的具体方式、期限等在法律中未作规定,可以由证券监督管理机构规定。

第二部分 释义 第四章 上市公司收购

第七十八条 上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。

【释义】 本条是对上市公司收购形式的规定。

收购上市公司的股权,进行资产重组,是调整公司经营战略的重要措施,是调整产业结构的重要手段。为此,本法在第四章中专门对上市公司收购作出了一系列的规定。

所谓上市公司收购,是指投资者公开收购上市公司已经依法发行的股份,已期达到对该股份有限公司控股或者兼并的目的。也就是说,收购上市公司是为了控制该上市公司,而不是炒作该上市公司的股票。

为了规范我国的上市公司收购活动,本条对上市公司收购的具体形式作出了明确的规定。即收购上市公司的形式分为两种:一是收购人可以采取要约收购的方式来收购上市公司的股权;二是收购人可以采取协议收购的方式来收购上市公司的股权。这两种收购方式都是考虑了我国证券市场的现实情况和实际做法而加以规定的。我国目前的上市公司其股权转让和股票流通的实际情况是:社会个人股和外资股可以交易进行流通,而国家股、法人股尚未进入流通。同时,对于上市公司股权的转让和股票的交易,按照国家现行规定,只能在证券交易所进行交易转让,而不予允许进行场外交易。为此,对于上市公司股权的收购就必须从我国的现实做法和现行规定出发,一是对于要约收购,基本上延续国务院《股票发行与交易管理暂行条例》中关于要约收购的规定,并根据实践的情况,作了适当的调整。二是根据国有股、法人股尚不能上市流通的具体情况,专门规定了协议收购的方式。同时,也为其它股票持有人进行大比例的股权收购,开辟了一条新的途径。

所谓要约收购,是指收购人先通过证券交易所的竞价交易,收购众多的非特定股票持有人的股权,而达到本法规定的相应比例时,而依法向该上市公司所有股票持有人发出收购要约,进行收购的行为。

所谓协议收购,是指收购人直接向持有大比例股权的股东,提出收购其所持股权的意向,以双方协议的形式收购上市公司股权的行为。协议收购不是场外交易,而是在证券交易所和证券登记结算机构监督之下的一种收购方式。

第七十九条 通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告;在上述规定的期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。

投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五后,通过证券交易所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。

【释义】 本条是对上市公司的收购人的公告义务的规定。

本条主要是对要约收购的收购人的披露义务作出规定。这是考虑到收购上市公司的股权并且要控制上市公司,势必发生大比例股权的转让,而通过证券交易所收购大量股权,会对该上市公司的股票交易及其价格产生重大的影响,为了使广大中小投资者能够及时地了解这种大比例股权收购的信息,防止大股东操纵股市,有必要对收购行为进行监督,其中重要的措施之一就是要求收购人在持有法定比例的股权时,必须将该持有情况进行报告并公告。

本条第一款的含义是,某一个收购人在通过证券交易所的证券交易,从非特定的股票持有人手中购入其所要收购的该上市公司的股权,达到该上市公司已发行的股份的百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,将该持股情况以书面的形式报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,同时通知被收购的该上市公司,并且向社会进行公告。在本款中规定收购人“通过证券交易所的证券交易”,是考虑到在股票原始发行中,一些发起人已经持有股权,而这些大股东所持有的股权目前尚不能上市交易,如果不通过证券交易所购入可流通的该上市公司的股票,那么这些大股东虽然持有已发行的股份百分之五以上的股权,并未发生收购行为,其大股东的申报义务应适用本法第四十一条关于大股东申报义务的规定。只有通过证券交易所的证券交易,不论是原发起人,还是其他股东,或者是新的投资者,在其原来持股比例基础上达到持有该上市公司已发行股份的百分之五时,就必须按照本款的规定履行报告和公告的义务。

本条第二款的含义是,收购人已持有被收购公司已发行的股份百分之五以后,继续通过证券交易所的证券交易,每增加或者减少百分之五的持股比例,还应当在该事实发生之日起三日内,以书面的形式向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出报告,同时通知该上市公司,并且向社会公告。国务院《股票发行与交易管理暂行条例》关于上市公司收购的规定,曾经要求持有百分之五以上的持股人在每增加或减少百分之二的持股比例时,应当向证券监督管理机构、证券交易所提出书面报告,并且向社会进行公告。本法在上市公司收购的规定中,将百分之二的比例调整为百分之五。这样规定,是考虑到更加便利于上市公司收购的行为,有利于调整企业结构和产业结构。

为了防止某些机构或者个人假借收购行为操纵证券交易市场,本条第一款、第二款还分别规定,属于本条所规定的行为人在作出书面报告的期限内和作出报告、公告后的两日内,不得再行买卖该上市公司的股票。

第八十条 依照前条规定所作的书面报告和公告,应当包括下列内容:

(一)持股人的名称、住所;

(二)所持有的股票的名称、数量;

(三)持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。

【释义】 本条是对收购人的书面报告和公告的必备内容的规定。

依照前两条的规定,通过证券交易所的证券交易,收购人持有法定比例的股份或者所持有的股份发生法定比例变化,都必须向国务院证券监督管理机构、证券交易所提交书面报告,并且向社会进行公告。为了使该报告和公告能够及时全面地披露该收购人的收购行为信息,本条专门规定了必须披露的内容。

(一)收购人的名称、住所。这一项内容是使国务院证券监督管理机构和证券交易所以及社会公众能够了解该收购人的身份以及其所在地;

(二)所持有的股票的名称、数量。这是表明该收购人目前所持的上市公司的哪一种股票以及所持的股份数量;

(三)持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。这是表明该收购人在什么时候所持有的股份比例达到了该上市公司所发行股份的百分之五,或者表明该收购人在持有该上市公司百分之五的股份以后又在什么时候发生了百分之五的持股变化。

国务院证券监督管理机构、证券交易所以及社会公众,可以通过该书面报告和公告的内容,对该收购人的行为实行监督。如果证券交易所和证券登记结算机构所记载的该收购人的持股情况的变化,与收购人的收购情况的申报内容不一致,或者所申报的日期与证券交易所和证券登记结算机构所记录的交易日期不相符合的,这说明该收购人没有按照本法的规定履行其法定的义务,存在欺骗行为,依照本法的规定责令其纠正,并给于相应的处罚。

第八十一条 通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已经发行的股份的百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

【释义】 本条是对发出收购要约的规定。

一、收购人通过证券交易所的集中竞价交易购入上市公司的股份,所持股份比例达到该上市公司已发行的股份总数的百分之三十时,应当采用向全体股东发出收购要约的方式继续收购该上市公司的股票。

二、收购某一个上市公司,是否已达到了控制该公司的目的,应当由收购人自行作出判断,如果该收购人用于收购的资金有限,在所持比例达到百分之三十时,不可能再收购更多的股份,即使在这种情况下也基本达到了控股的目的,是否继续收购该公司的股份,由收购人自己进行决定,不采取行政的办法强迫收购人继续进行收购。这样规定就使得上市公司的收购行为更加符合实际,在现实中也不会给中小投资者造成损害。

三、考虑到在收购活动中,对于一些特定的情况需要由国务院证券监督管理机构依照其职权进行必要的管理,本条还规定对属于特定情况的收购人可以免除其发出收购要约的义务,具体规定由国务院证券监督管理机构制定。

第八十二条 依照前条规定发出收购要约,收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书,并载明下列事项:

(一)收购人的名称、住所;

(二)收购人关于收购的决定;

(三)被收购的上市公司名称;

(四)收购目的;

(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额;

(六)收购的期限、收购的价格;

(七)收购所需资金额及资金保证;

(八)报送上市公司收购报告书时所持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。

收购人还应当将前款规定的公司收购报告书同时提交证券交易所。

【释义】 本条是对向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书的规定。

依照本法第八十一条的规定,收购人持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时,如果继续进行收购的,应当向该上市公司所有的股东发出收购要约,为了监督以收购要约形式对上市公司的收购行为,本条专门规定了收购人报送上市公司收购报告书的义务。

对于以要约收购方式收购上市公司的股份,有些国家规定收购人必须事先向政府的证券监督管理机构进行备案,也有的国家规定收购人在向社会公布其收购要约的同时,及时地向政府有关证券监督管理机构提交报告。无论是事先报告还是公布要约的同时进行报告,各有其利弊。事先报告可以防患于未然,防止虚假的或者欺骗性要约发出,但是,在报告期间可能会因为信息泄露面对该上市公司收购行为产生不利的影响;在公布要约的同时进行报告,虽然可以防止因报告造成收购行为信息的泄露,但是也会发生违规要约收购的行为。经过反复研究,并从我国现实的条件出发,本条规定凡是发出收购要约的收购人,在其发出收购要约以前,都应当事先向国务院证券监督管理机构报告上市公司收购报告书,以接受证券监督管理机构监督。

收购人向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书,应当按照本条规定明确记载法定事项:

(一)收购人的名称、住所。这一项内容是使证券监督管理机构可以准确地掌握收购人的身份和所在地;

(二)收购人的收购决定。这主要是指收购人属于法人的,采取收购行动需要由该法人的意思决定机关或者意思表示机关作出决定,比如收购人的董事会作出的收购决议。

(三)被收购的上市公司名称。表明收购人要收购的目标公司是哪一个上市公司。

(四)收购目的。表明收购人是出于什么目的来收购上市公司的股份。

(五)收购股份的详细名称和预定收购的股份数额。这是为了表明收购人主要是收购该上市公司哪一类的股份和准备收购多少比例的股份。

(六)收购的期限、收购的价格。这是表明收购要约在多长时间内具有要约的效力,同时收购人是以什么样的价格收购该上市公司的剩余股份。这两项内容是收购要约中最主要的内容,因此,在上市公司收购报告书中必须准确地加以记载。

(七)收购所需资金额及资金保证。这是为了表明收购人具有多大的收购能力。为了防止某些机构或者个人非出于真正收购目的而旨在影响该上市公司的股票交易,或者旨在影响其他收购者的收购行为而进行违规操作,有必要对该收购人的收购能力进行监督。作这样的规定,也是防止一些盲目的收购者不顾其收购能力盲目地实行收购行为,避免收购人无力支付收购价款,损害广大中小股东的利益。

(八)报送上市公司收购报告书时所持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。这是表明收购人当时已经持有了被收购公司的多大比例的股份,以此来确定收购人应当按照哪些法定程序进行活动。

本条第二款还规定,收购人在将上市公司收购报告书报送国务院证券监督管理机构的同时,还应当将相同内容的上市公司收购报告书提交证券交易所。证券交易所依此及时了解该上市公司股权交易和变化的情况,并对收购人的行为实行必要的监督。

第八十三条 收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后,公告其收购要约。

收购要约的期限不得少于三十日,并不得超过六十日。

【释义】 本条是对公告收购要约及收购要约的法定期限的规定。

依照本法第八十二条的规定,收购人在向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交了上市公司收购报告书之后,经过十五天,可以将该收购要约向社会公布。这里规定的十五天,是国务院证券监督管理机构和证券交易所对该上市收购报告书进行审查的工作期间,在这个期间里,如果国务院证券监督管理机构或者证券交易所没有发现该收购报告书记载的内容违反法律、上市公司收购规则的规定,也没有提出异议,收购人就可以自行公布该收购要约。

本条第二款对收购要约的期限作出了规定,按照这一规定,从公布收购要约之日起,收购要约的期限不得少于三十日,最长不得超过六十日。作这样的规定,就保证了有一个相应的期限由该上市公司的广大股东来作出判断,同时也不因时间拖得过长而影响收购人的收购活动。

第八十四条 在收购要约的有效期限内,收购人不得撤回其收购要约。

在收购要约的有效期限内,收购人需要变更收购要约中事项的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经获准后,予以公告。

【释义】 本条是对收购要约的撤回和变更的规定。

本条第一款的含义是,收购人依照法定程序公告其收购要约以后,自公告之日起该收购要约即产生效力,到收购要约期限届满为止,收购人不得撤回其收购要约。作这样的规定是考虑,收购人已经持有了该上市公司百分之三十以上的股份,其发出收购要约已经将收购条件和收购的股份数作了披露,这些重要的信息对该上市公司股票的交易已发生重要的影响,依据这一信息,该上市公司的股东将按照收购人所提出的收购条件进行分析和判断。如果收购人撤回该收购要约,就会对该上市公司股票的交易造成新的影响,可能对广大中小股东造成损害。因此,需要对收购人发出收购要约行为给以必要的限制,也就是在收购要约发出后一直到要约期满为止,收购人不得撤回其收购要的。

本条第二款的含义是,收购要约公告后,该收购人在收购期间如果需要变更收购要约的内容,必须事先向国务院证券监督管理机构和证券交易所提出报告。因为收购要约的文件相当于合同条款,其中的各项内容是收购人真实意思的表示,是广大股东进行决策的依据,要约内容发生变更涉及到被收购公司股东的切身利益,必须严格按照法律程序办理。因此,对收购要约的变更应当进行必要的管理,只有在不损害投资者利益的情况下,才允许进行变更。

对于收购要约的变更,各国作出了类似的规定,多数国家规定要约内容的变更如果更有利于投资者,可以由收购人重新发出收购要约;如果该变更使收购条件低于原收购要约所规定的条件,就不允许进行变更。

第八十五条 收购要约中提出的各项收购条件,适用于被收购公司所有的股东。

【释义】 本条是对收购要约普遍有效性的规定。

在证券市场中,收购行为必须贯彻公平的原则,无论对少数大股东还是对广大的中小股东,在收购条件上应当是平等的。按照本法第八十一条的规定,收购人所持上市公司的股份达到法定比例时,在继续进行收购的情况下发出的收购要约,是对非特定的股东所发出的,因此,凡是被收购公司的股票持有人都应当接受同样的收购要约,而不应当受到歧视。

关于要约收购的具体做法,其他国家在法律中都作了不尽相同的规定,有些国家允许对部分的持股人发出收购要约,或者向某一类股票的持有人发出收购要约,也就是允许进行部分要约收购;有些国家则规定,发出收购要约应当是对全体股东,而不应当有区别。在我国,以发出收购要约的形式收购上市公司股票仍缺乏实践经验,同时由于我国目前上市公司的股份主要是普通股,股份的种类比较单一,并且股东的人数也不像国外上市公司股东的数量那么多,因此,在目前情况下,我国对收购要约的有效性问题,采取普遍有效性的原则。收购人向社会公布的收购要约应当对被收购的上市公司的全体股东具有同等的效力,该收购要约所规定的条件,对被收购公司的全体股东应当是相同的,不得区别对待。

第八十六条 收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的,该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。

【释义】 本条是对收购人持股超过法定限额而终止被收购公司股票上市的规定。

收购要约的期限届满,如果广大的中小股东对该收购人发出的收购要约予以承诺,而使收购人所持有的该上市公司的股份达到已发行的股份总数的百分之七十五以上,那么,按照《公司法》和本法的规定,该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市。

这样规定是基于以下原则:上市公司的条件之一是向社会公开发行的股份应当占该公司股份总数的百分之二十五以上,并且持有股票面值达一千元以上的股东人数不少于一千人。在收购行为发生后,由于收购人作为一个股东,通过收购活动已持有了该上市公司百分之七十五以上的股份,那么,该上市公司已不再具备《公司法》所规定的上市条件。因此,应当依法终止该公司的股票在证券交易所上市交易。

第八十七条 收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。

收购行为完成后,被收购公司不再具有公司法规定的条件的,应当依法变更其企业形式。

【释义】 本条是对被收购公司股东要求收购人收购其股票的规定。

当收购人持有的被收购公司的股份达到该公司已发行股份总数的百分之九十的时候,意味着收购人实际上已经完全控制了被收购的公司,其余仍持有被收购公司股票的股东,已经处于明显的少数,为了保护这些小股东的利益,使他们的股票能够在该公司被终止上市以后有机会卖出,专门规定小股东可以对收购人发出邀请要约,也就是要求收购人以原来发出的收购要约所规定的同等条件收购他们所持有的股票。在这些小股东发出邀请要约的时候,收购人应当履行收购的义务,不得拒绝小股东们的要求。

本条第二款还规定,收购行为完成后,被收购公司不再具有《公司法》规定的条件的,应当依法变更其企业形式。这项规定是考虑到,当收购人持有百分之九十以上的被收购公司的股份,收购人依照本条第一款的规定履行了全部收购的义务,那么,该被收购公司已经不再是股份有限公司,而是由收购人单独持有全部财产的企业。因此,应当依法变更其企业形式。

第八十八条 采取要约收购方式的,收购人在收购要约期限内,不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

【释义】 本条是对收购要约有效期内收购人不得以其他方式买卖同种股票的规定。

发出收购要约以后,该收购要约就发生法律效力。在规定的期限内,收购人只能等待被收购公司广大股东的承诺;如果变更该收购要约的内容,必须向国务院证券监督管理机构和证券交易所报告,不得擅自变更收购要约的内容,不得撤回该收购要约。同时,收购人不得以收购要约规定的以外的条件或者采取其他的形式,同时买卖该上市公司的股票,以防止收购人操纵该上市公司的股票价格,谋取非法利益。

对于收购人来说,其连续买入被收购公司的股票并且向社会公开发出收购要约,表明了其收购该公司的目的,即为了控制该公司而进行收购。如果在发出收购要约以后,收购人又在证券交易所通过集中竞价的方式,以当时的市价进行买卖,就会给接受要约的股东或者准备接受要约的股东造成信息误导。如果通过集中竞价交易收购股票的成交价格高于已经承诺收购要约的股东所接受的条件,那么就对这些承诺收购要约的股东造成了损害。另外,对那些准备接受要约的其他股东来说,也会造成不公平的对待。如果收购人在发出收购要约以后,在广大股东尚未作出承诺判断情况下,又与少数股东采取协议方式进行股权的收购和转让,那么对于广大的中小股东来说也构成了不公平的对待。因此,为了防止收购人不公平的收购做法,保护广大中小股东的利益,法律规定收购人必须严格遵守其发出的收购要约,不得损害被收购公司广大股东的利益。

第八十九条 采取协议收购方式的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。

以协议方式收购上市公司时,达成协议后,收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告,并予公告。

在未作出公告前不得履行收购协议。

【释义】 本条是对协议收购的规定。

关于上市公司的收购方式,本法规定可以采取两种方式。其中,协议收购是一种重要的形式。

本法总结了我国上市公司收购的实践经验,特别是考虑到国家股、法人股还不能在证券交易所上市流通的实际情况,在本法中专门对协议收购作了具体的规定,为国家股、法人股的转让提供了合法的渠道。

在国际上,以协议的方式收购某一上市公司的股票,是进行公司购并普遍采用的方式,其特点在于收购人是在与被收购公司的管理机构以及特定的大股东,直接就收购条件、收购价格、收购期限、收购结算方式以及其他收购事项达成协议的基础上进行收购的行为,也就是该收购行为得到了被收购公司的管理机构和特定的大股东的积极配合。因此一般来说,收购成本比较低,并且能够在比较短的时间内完成收购活动。

为了规范协议收购行为,防止双方串通侵害其他股东的利益,因此,必须按照法律、行政法规的具体规定来执行。收购人与被收购公司的持股人就收购事项达成协议以后,必须在三日内向国务院证券监督管理机构和证券交易所作出书面报告,并予公告。这样规定,一方面是加强国务院证券监督管理机构和证券交易所对上市公司收购行为的管理和监督,以保证证券市场秩序,防止利用收购操纵证券市场。另一方面也是与要约收购的收购人的公告义务相协调,在收购人与被收购人直接达成协议之后,要求进行公告,以使广大股东能够同等地获得该收购行为的信息,并由此作出决策。有些国家的收购规则规定,收购上市公司的股份,如果采取协议收购的方式,并且收购较大比例的股份时,必须向证券交易所作出事前的报告,证券交易所可以对该被收购公司的股票暂时停牌,以使广大的投资者知悉这一协议收购的信息。经过这一法定程序后,该收购协议始得履行。本条第三款就是借鉴这一做法,规定在作出书面报告并予公告之前,不得自行履行收购协议。

第九十条 采取协议收购方式的,协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票,并将资金存放于指定的银行。

【释义】 本条是对协议收购的股票保管和收购金备付的规定。

为了维护收购行为各方当事人的信用,防止利用收购行为进行违规操作,考虑到一般情况下,协议收购所涉及的股份和金额规模都比较大,如果收购人在达成收购协议后没有足够的资金履行收购协议,一方面对该上市公司股票的交易行市产生很大的影响,对一些投资者来说产生误导;另一方面对被收购公司的当事人来说,是一种欺骗性的行为,损害了被收购公司当事人的合法利益。因此,一些国家对协议收购专门规定了保全性的措施,要求收购人应当委托一个指定的银行托管收购资金,而被收购公司的股票持有人应将其所持有的股票托管在某一机构。该指定的银行和股票托管机构成为这一协议收购的履行保证人。在达成收购协议之后,由指定的银行和股票托管机构依照协议双方的指令进行股票和资金的结算交割。参照国际上的这一通行做法,同时也是为了维护协议收购的正常秩序及协议收购双方当事人的合法权益,本法专门作出了这一规定。

第九十一条 在上市公司收购中,收购人对所持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的六个月内不得转让。

【释义】 本条是对收购人在法定期限内不得转让所收购股票的规定。

本条规定的目的是防止收购人假借收购名义而炒作上市公司股票的行为。以控制或者兼并被收购公司为目的的收购行为,其收购人收购上市公司的股票后,不会在很短的期限内立即转手卖掉,而要通过一定期间的控股来支配被收购公司。但是,有些机构或者个人出于投机的目的,或者是为了操纵该上市公司股票的市场行情,或者是为了阻碍存在竞争关系的该上市公司的正常经营,往往表现出在短时间内大量的买进或卖出,假借收购形式而操纵股市。因此,从保护广大中小股东的合法利益出发,对收购人的行为也必须予以限制,以使其收购行为规范化。为此,本条规定收购人在收购行为完成后六个月以内,其所持的被收购公司的股票不得再转手卖出。

第九十二条 通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的,属于公司合并,被撤销公司的原有股票,由收购人依法更换。

【释义】 本条是对兼并公司的规定。

收购人收购上市公司,目的之一是兼并被收购的公司。在收购人全部收购某上市公司的股份后,会出现以下两种情况:

一种情况是,收购人使用其流动资金购入被收购公司的全部股份,而将该被收购公司变为本公司的全资子公司。这种情况下,被收购公司的股东取得了收购款,而将股票全部交付于收购人。该收购人作为唯一的股东,持有被收购公司的全部股权。按照我国《公司法》的规定和本法第八十七条第二款的规定,这一上市公司不再具备公司法关于股份有限公司的条件,应当依法变更其企业形式。

另一种情况是,收购人以本公司的股票置换该被收购公司的股票,已达到收购该公司的目的。在这种情况下,被收购公司则被收购公司吞并,变成了收购方的一个组成部分。按照《公司法》的规定,这种兼并收购属于公司吸纳合并的性质。按照本条的规定,属于这种形式的收购兼并,应当在收购活动完成时,依法办理被收购公司法人资格的注销手续,由收购方更换原有的股票。

第九十三条 收购上市公司的行为结束后,收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,并予公告。

【释义】 本条是对收购活动结束后的报告义务的规定。

为了规范收购活动,进行必要的监督管理,在收购人依照本法进行收购活动,并履行了收购义务后,收购方应当将收购情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所作出报告,并且将该收购情况予以公告。这一规定是使国务院证券监督管理机构和证券交易所能够及时掌握收购活动是否合乎法律的规定,也使广大投资者能够了解该收购的结果,以便于他们根据这一信息作出新的投资判断和决策。

第九十四条 上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份,应当按照国务院的规定,经有关主管部门批准。

【释义】 本条是对上市公司收购活动中涉及国有股权转让的规定。

按照我国《公司法》的规定,国有企业改制为股份有限公司时,该企业的存量资产作为国有资产,由国家授权的部门和国家授权投资的机构代表国家持有该部分股权。同时,为了有效地合理运用国有资产,国家授权投资的机构也可以在其职能范围内向某些上市公司进行投资,而持有该上市公司的股权。不论上述哪种情况,如果其所持的上市公司的股权,在收购活动中,收购人以要约方式或者协议方式进行收购时,就涉及到国有股权的转让问题。因此,从国有资产管理和国家对某些重要行业控制的考虑出发,上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份,应当按照国务院的规定,报经有关主管部门批准。

第二部分 释义 第五章 证券交易所

第九十五条 证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。

证券交易所的设立和解散,由国务院决定。

【释义】 本条是对证券交易所的含义和设立、解散由国务院决定的规定。

一、本条关于证券交易所含义的规定,包括下述四个方面的内容:

第一个方面的含义是,证券交易所是法人。所谓法人,按照《民法通则》第三十六条的规定,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。《证券法》规定证券交易所为法人,主要原因有两点:一点是证券交易所是一个组织,这个组织在市场经济条件下,从事的是一种民事活动,其从事民事活动必须符合《民法通则》的有关规定,按照《民法通则》的规定,市场经济中从事民事活动的主体主要有两个,一类是法人,另一类是公民(自然人)。证券交易所进行民事活动,也必须属于其中的一个主体,这个主体又能独立的享有民事权利和承担民事义务,在这种情况下,需要法律赋与其民事主体的资格,因为他不是由单个自然人组成的,是一个组织,规定他为自然人不符合现实情况,所以规定它为法人。第二点是规定证券交易所为法人,是世界一些国家和地区证券立法的通常做法。比如,日本、韩国证券交易法就规定,证券交易所为法人。

第二个方面的含义是,证券交易所是不以营利为目的的法人。根据法人是否从事营利活动分为营利性法人和非营利性法人。证券交易所属于不以营利为目的的法人,所谓不以营利为目的,是指不从事生产经营活动,不为设立人赚取利润。这里需要说明的是,本条所讲的不以营利为目的,并不意味着,其开展自己的业务活动时不收取有关的费用,比如,交易所开展正常业务需要开支,为保证其开支则需要收取相应的费用。

从世界一些国家的证券立法来看,证券交易所分为两种性质:一种性质是公司制的证券交易所,即以营利为目的;另一种是会员制的证券交易所,即不以营利为目的。公司制证券交易所一般是由投资者以入股的方式组建起来的,不参与证券的买卖,但是,按照规定收取有关的费用,投资者从中分取收益。为了提高自己的营业收入,使投资者获得更多的收益,往往考虑交易量多一些,此时可能会起到推波助澜促进证券投机,干扰证券市场的正常秩序的作用。同时,对于证券经营机构(我国《证券法》中已经不称证券经营机构,已经改称为证券公司,下同)来讲,若证券交易所考虑营利问题,收取的交易费用多一些,就会使证券经营机构负担多一些,不利于证券经营机构开展证券的经营活动。基于以上考虑,目前一些国家的证券立法,采取公司性质的证券交易所相对少一些。作为会员制的证券交易所,它是由证券交易所的会员棗证券经营机构组成的。只有会员才能进入证券交易所的交易大厅进行证券交易,交易所的有关费用一般均由会员分担,收取的有关费用比较低,对会员来讲是较有利的,并且交易中的有关损失,一般由投资双方自己承担,证券交易所一般不承担因自己过错以外的责任,这样可以促使投资者在进行证券交易时慎重选择,提高责任感,养成注重商业信用的作风,利于证券交易的进行。目前国际上,采用会员制性质的证券交易所的国家居多。考虑到上述原因和我国证券市场还不发达、管理经验相对不足的情况,以及目前上海、深圳两个交易所均是非营利法人的情况,《证券法》规定了证券交易所不以非营利为目的的法人。

第三个方面的含义是,证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的法人。所谓提供证券集中竞价交易场所,是指证券交易所本身不从事任何证券的买卖行为,它仅仅向证券投资者和证券经营机构提供一个买卖证券的场地,投资者和证券经营机构只有利用这个场地,才能够依法从事证券的买卖活动。所谓证券的集中竟价,是指证券交易中买方和卖方均为多个人的情况下公开报价按照时间优先、价格优先的原则确定证券买卖价格达成证券交易方式。按照目前的作法,证券买卖各方,一般是通过下述方式提出自己的买或者卖的价格的:一是,口头申报,即证券买卖各方的买价和卖价通过口头向证券经营机构提出,证券经营机构按照时间优先、价格优先的原则,促成交易;二是,填单申报,即证券买卖各方的买价和卖价均填写在申报单上,证券经营机构按照时间优先、价格优先的原则,进行配对,促成交易;三是,计算机申报,即证券买卖各方的买价和卖价均输入计算机终端,通过计算机自动配对,实现交易。该交易同样按照时间优先、价格优先、委托优先的原则,进行配对,促成交易。目前,我国两个证券交易所主要采用的是计算机申报和填单申报的方式。

第四个方面的含义是,证券交易所为会员制法人。本条并没有直接规定证券交易所为会员制法人,但是从本章关于“证券交易所的积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其积累分配给会员”和“进入证券交易所参与集中竞价交易的必须是具有证券交易所会员资格的证券公司”的规定来看,是会员制法人。

二、决定证券交易所设立和解散的机关为国务院。这一规定包括两个方面:

第一个方面是,决定证券交易所设立和解散的机关。证券交易所的设立是指创设提供证券集中竞价交易场所这一法人的法律行为,也就是说,组建法定的证券交易所并使其成为具有法律上的人格的法律行为。证券交易所的解散是指已经存在的证券交易所停止提供证券交易活动的场所、不再进行有关活动的法律行为。

1.本条规定国务院决定证券交易所的设立,包括三个方面内容:一是是否设立证券交易所由国务院来决定;二是在什么时间设立由国务院来决定;三是在什么地方设立、设立多少由国务院来决定。

2.本条规定国务院决定证券交易所的解散,同设立一样,也包括三个方面的内容:一是是否解散证券交易所由国务院来决定;二是什么时候解散由国务院决定;三是以什么方式进行解散由国务院来决定。

3.证券交易所的设立和解散由国务院决定是一个强制性的规定。也就是说,未经过国务院的批准,任何单位和个人均无权决定证券交易所的设立和解散。否则,要承担相应的法律责任。

4.本条规定证券交易所的设立和解散由国务院来决定,主要考虑到三个方面的原因:第一点是,证券市场是一个非常敏感的市场,有人讲,证券市场是反映一个国家经济发展和国家管理的晴雨表。我国证券市场经过几年的实践,积累了一些经验,但是相对已经发展几百年的国家来讲,经验比较少,这就需要慎重行事,因证券交易所是证券交易的主要场所,涉及的人和面很广,如果设立不合适,或者解散的不合适,就有可能影响国家的经济秩序,造成社会的混乱。对此,国家需要进行宏观调控。第二点是,关于证券交易所的设立和解散,有的国家管理也是比较严格的,比如日本就规定,设立证券交易所必须经过大藏大臣的审核批准,未经审核批准者不得实施。日本证券市场相对我国来讲是成熟的,成熟的国家对证券交易所的管理很严格,做为我们这个还不成熟的国家来讲,更需要严格控制,加强管理。第三点是,我国的投资者对证券市场的认识还不够,心理因素还不够成熟,在这种情况下,也需要国家对其进行管理。

第二个方面是,关于申请设立和解散的具体程序没有作具体的规定。对此,《证券交易所管理办法》作了规定,按照该办法的有关规定,设立证券交易所,首先由国务院证券监督管理机构进行审核,审核之后报国务院进行批准。申请设立证券交易所向国务院证券监督管理机构提出申请时,应当提交下列文件:申请书、章程和主要业务规则草案、拟加入会员名单、理事会候选人员名单及其简历、场地和设备及资金情况的说明、拟任用管理人员的情况说明、证券监督管理机构要求提交的其他文件等。证券交易所有违法行为,需要解散的,经国务院证券监督管理机构审核同意后,报国务院批准。

第九十六条 设立证券交易所必须制定章程。

证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券交易所章程的规定。

所谓证券交易所章程,是指由证券交易所会员大会制定的对证券交易所及其会员、内部组织机构具有约束力的并经过证券监督管理机构批准的内部行为规范。对其可作如下的理解:一是,证券交易所的章程是由会员大会通过的。二是,证券交易所的章程对证券交易所及其会员、内部组织机构均有约束力,也就是说,证券交易所和证券交易所的会员、内部组织机构均必须遵守其规定。三是,证券交易所章程必须经过证券监督管理机构批准。四是,它是一种内部行为规范。即是证券交易所及其有关机构、成员的行为准则。这里需要说明的是,关于证券交易所是否设立由会员组成的会员大会,由于种种原因,《证券法》没有直接作具体的规定,而根据国务院批准、原证券委发布的《证券交易所管理办法》的规定,证券交易所则属于会员制,应设会员大会。

二、根据本条规定,设立证券交易所必须制定章程。这是本法规定的设立证券交易的一个必要条件,也即证券交易所有自己的章程是设立证券交易所的前提条件之一。本法规定设立证券交易所必须制定章程。主要有两点理由:第一,证券交易所是一个法人,这个法人是由会员组成的,会员组成自己的法人机构,必须事先有一个约定,即各个会员均必须遵守这个约定,只有这样,整个证券交易所才能得以正常的运行。第二,这是世界通行的做法,属于国际惯例,比如日本证券交易法规定,向大藏大臣提出设立证券交易所申请时必须提交符合证券交易法规定的章程。

三、根据本条第二款的规定,证券交易所章程的制定和修改须经国务院证券监督管理机构批准。这就是说,证券交易所章程的制定和修改后的生效时间为国务院证券监督管理机构批准之日。证券交易所的章程是设立证券交易所必须具备的条件之一,制定的好与坏直接影响到证券交易所的稳定与否,为了保证章程的合法性,本条规定,证券交易所章程必须经过国务院证券监督管理机构批准。

第九十七条 证券交易所必须在其名称中标明证券交易所字样。其他任何单位或者个人不得使用证券交易所或者近似的名称。

【释义】 本条是对证券交易所名称的规定。

证券交易所的名称是指证券交易所的称谓,它是区别于其他单位或者个人的标志。本条关于证券交易所名称规定了下述二个方面的内容:

第一,证券交易所名称中必须标明证券交易所字样。证券交易所是一个特定化了被人们认可的名称,本法规定必须标明证券交易所字样是为了更好地使人们认识它、了解它。

第二,其他单位或个人不能使用或者使用相似的名称。这是为了防止该名称被滥用,造成混乱。不能使用证券交易所或者与其相似的名称是指不得直接使用证券交易所的字样或者容易被人误解的字样,比如不得使用“某某证券买卖所”、“某某证券所”、“某某证交所”等。

第九十八条 证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。

证券交易所的积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其积累分配给会员。

【释义】 本条是对证券交易所对自行收入的各项费用如何支配的规定。

本条所指自行收入的各项费用是指证券交易所在提供证券交易场所过程中收取的为证券交易所所管理的那些费用,比如证券交易费用、会费等。对于这部分费用应当用于下述两个方面:

第一,保证证券交易场所和设施的运行。交易场所是指交易大厅及其与交易有关的场所。证券交易所的设施是指保证证券交易的各种设备,比如显示屏幕、电话、电脑、电路等。证券交易场所和设施是证券交易所的核心部分,这一部分不正常或者出了问题,整个证券交易所就会引起混乱或者造成交易中断,给社会造成不良的影响。为此,本条要求证券交易所对其所收入可以自行支配的各项费用必须首先用于保证证券交易场所和设施的正常运行,这就要求证券交易所必须进行保养和维修,及时处理存在的问题。

第二,用于场所和设施的改善。所谓改善,是指在现有的自己运用的资金范围内根据实际情况使现有的交易场所和设施有所改观,不断提高现有的条件。这一规定是保证证券交易高效运行的一项措施。

证券交易所除了支出有关费用以外,有可能剩余一些费用,这个费用即是证券交易所的积累。对于积累,最终所有权属于会员所有,会员大会可以依法对其进行处置,根据本条第二款规定,在存续期间不得将其积累分配给会员。

第九十九条 证券交易所设理事会。

【释义】 本条是对证券交易所理事会的规定。

第一,根据《证券交易所管理办法》的规定,会员大会是证券交易所的权力机构,决定证券交易所的重大问题,同时它只是一个议事机构,不是常设机构。在这种情况下,需要其设置一个常设机构,这个常设机构即为国际上通行的机构棗理事会。我国参照国际上通行的作法,也作了规定。

第二,理事会的性质。关于理事会的性质,本法没有作具体的规定,一般可理解为是证券交易所的管理执行机构。对于这一机构可作如下理解:(l)理事会是证券交易所的常设机构。所谓常设机构,是指它从证券交易所成立之日起即作为一个机构而存在。理事会成员可以依法随时被更换,但是作为一个机构,即证券交易所的理事会不会被撤销,也不能停止活动。(2)理事会是证券交易所的日常管理机构。所谓管理机构,是指它负责证券交易所的日常业务活动的管理与指挥,并执行会员大会的有关决议。(3)理事会是通过证券交易所会员大会的选举产生的机构。如果没有会员大会的存在,也就没有它的存在。

第三,理事会与会员大会的关系。对于这一问题,本法没有作出具体的规定,一般来讲,理事会和会员大会的关系为理事会对会员大会负责。具体讲:理事会由会员大会产生,必须执行会员大会的各项决议;理事会必须忠于职守,认真履行各项法定的和会员大会确定的各项义务;理事会必须督促自己的下属机构依法履行职务;理事会必须按照法定的程序将自己的工作情况向会员大会进行报告;理事会如果不履行职务出现了违法行为必须依法承担责任。

第一百条 证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。

【释义】 本条是对证券交易所总经理产生的规定。

本条关于总经理的设置的规定包括下述两个方面的内容:

第一,总经理的设置。本法规定证券交易所设总经理。这就是说,总经理是证券交易所的必设机构。证券交易所的总经理并不是单指某一个特定的人员,它是作为一个机构而存在的,不能因某一个人员的变化而否定它的存在。

第二,总经理由监督管理机构任免。这是一个具有中国特色的规定,按照通常的理解,在证券交易所实行会员制的国家里,总经理一般是由理事会任免的,而我国规定由国务院证券监督管理机构任免,上述讲总经理的规定具有中国特色,就是从其产生这个角度来讲的,根据这一规定,理事会无权任免总经理。顺便讲一句,本法没有直接规定证券交易所是会员制也和总经理的任免这一问题有关,如果规定了会员制,而总经理又由证券监督管理机构任免,可能难以讲得通,所以,本法没有直接规定会员制。总经理的任免问题,是本法争论的一大问题,由于《证券交易所管理办法》颁布时间不长,其中规定也是由证券监督管理机构任免,所以,本法肯定了现行的作法。

第一百零一条 有公司法第五十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任证券交易所的负责人:

(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理,自被解除职务之日起未逾五年;

(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾五年。

【释义】 本条是对证券交易所负责人任职资格的限制条件的规定。

所谓任职资格,是指担任证券交易所负责人的条件。按照本条规定以下两种情况不能担任证券交易所负责人:

第一种情况是,有《公司法》第五十七条规定的情形之一的不能担任。《公司法》是社会主义市场经济条件下一部规范市场主体的重要的法律,这部法律对公司负责人的任职资格作了规定,《证券法》也参照适用该规定。按照《公司法》第五十七条的规定,有下列情形之一的,不得担任证券交易所的负责人:1.无民事行为能力或者限制民事行为能力;2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;3.担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;4.担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。

第二种情况是,有本条规定情况之一的不能担任。

1.因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所的负责人、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事;经理,自被解除职务之日起未逾五年的。这一项是对被证券交易所、证券登记结算机构和证券公司解除职务的高级管理人员的限制。这一规定,包括下述内容:一是限制的对象。限制对象为三大类:一大类是,被证券交易所开除职务的负责人包括理事、监察委员和总经理。另一大类是,被证券登记结算机构解除职务的经理等负责人员。第三大类是,被证券公司解除职务的董事、监事和经理。上述三大类人员均应当是违反法律、法规、行政性规章的规定或者违反本行业、本所或者本公司的纪律而被开除职务的人员。二是限制的时间。上述三类人员被限制的时间为五年,这五年的起算时间为被解除职务时。如果超过五年的,就可以担任证券交易所的理事、监察委员或者总经理。需要说明的是,这里限制对象均是被解除职务的人员,所谓解除职务,是指由证券交易所的会员大会、证券登记结算机构的权力机构或者证券公司的权力机构,根据法律和内部规章制度的规定,免去其行政职务,但是还可以在其单位担任从事其他业务活动的一般职务。

2.因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验资机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾五年。这一项是对被中介服务机构解除职务的人员的限制。这一规定,包括下述内容:

一是限制的对象。限制对象为被中介服务机构开除职务的人员,包括:第一,被司法行政部门撤销律师资格的人员。根据《律师法》的规定,律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书:泄露国家秘密的;向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。第二,注册会计师。根据《注册会计师法》规定,除法定情形外,注册后有下列情形之一的,由准予注册的注册会计师协会撤销注册,收回注册会计师证书:完全丧失民事行为能力的;受刑事处罚的;因在财务、会计、审计、企业管理或者其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分的;自行停止执行注册会计师业务满一年的。注册会计师违反《注册会计师法》第二十条(该法第二十条规定,注册会计师执行审计业务,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:委托人示意其作不实或者不当证明的;委托人故意不提供有关会计资料和文件的;因委托人有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的)、第二十一条(该法第二十一条规定,“注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。”“注册会计师执行审计业务出具报告时,不得有下列行为:(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;(三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。”“对委托人有前款所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,适用前款规定”。)规定的,由省级以上人民政府财政部门给予警告;情节严重的,可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书。”第三,法定资产评估机构、验证机构的专业人员。法定资产评估机构、验证机构的专业人员是指在法定的资产评估机构、验证机构从业并取得一定资格的人员。这些人员如果违反法律、法规和内部纪律,由有关法定的机构收回有关的资格证书,不再具有资产评估或者验证资格。

二是限制的时间。上述三类人员被限制的时间为五年,这五年的起算时间为被撤销资格时。如果超过五年的,仍可以担任证券交易所的理事、监察委员或者总经理。

第一百零二条 因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员,不得招聘为证券交易所的从业人员。

【释义】 本条是对招聘证券交易所从业人员的限制条件的规定。

证券交易所是提供证券集中、竞价交易的场所的不以营利为目的的法人,担负着证券交易实施一些监管的职责,这一场所需要高素质的工作人员,否则就有可能影响整个股市,进而影响国家的经济秩序。为此,本条对证券交易所的从业人员的任职作了限制性的规定。

本条的限制性规定包括下述内容:

一、限制的对象。限制对象为四类人员:第一类人员是被开除的证券交易所的从业人员。证券交易所的从业人员是指所有在证券交易所任职的工作人员,比如理事、监察委员、总经理及其他人员。第二类人员是被开除的证券登记结算机构的从业人员;第三类人员是被开除的证券公司的董事、监事、经理及其他工作人员。第四类人员是被开除的国家机关的工作人员。这类人员包括国家公务员和公务员以外的工勤人员。

二、限制的原因。这些人员因为违反法律、法规、内部组织纪律被开除。之所以不允许这些人员再任职,主要考虑的是这些人员在一定程度上已经失去人们的信任,同时也需要给这些人一定的惩罚,使其他人员注意遵纪守法。

三、限制的时间。这些人自被开除之日起永远不能担任证券交易所的工作人员。

第一百零三条 进入证券交易所参与集中竞价交易的,必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。

【释义】 本条是对进入证券交易所集中竞价交易主体的规定。

集中竞价交易,是在证券交易所内依法进行证券买卖的一种交易方式,目前上海、深圳两个证券交易均是采用这种方式进行交易的。一般来讲,多个买方和多个卖方,集中在一个市场内公开报价,每当买卖各方出价相一致时就达成一笔买卖,它属于一个不断买卖的过程。按照目前通行的作法,证券集中竞价交易主要分下述三种:口头申报竞价交易、书面申报竞价交易、电脑申报竞价交易。

按照本条规定,在证券交易所参与集中竞价交易的是证券公司。所谓证券公司,是指依照本法、《公司法》的规定成立的从事证券经营业务的有限责任公司和股份有限公司。该证券公司必须是证券交易所的会员,如果证券公司不是证券交易所的会员则不能成为在证券交易所内参与集中竞价交易的主体。为什么在证券交易所内的交易只有会员资格的证券公司才能进行呢?其主要考虑是,证券交易所是一种会员制的法人,这个法人除了国家对其进行管理以外,还要受证券交易所自律性的管理,如果不是证券交易所的会员,就难以对其进行管理。另外证券交易所的交易规则也均是对证券交易所的会员来讲的。

第一百零四条 投资者应当在证券公司开立证券交易帐户,以书面、电话以及其他方式,委托为其开户的证券公司代其买卖证券。

投资者通过其开户的证券公司买卖证券的,应当采用市价委托或者限价委托。

【释义】 本条是对投资者买卖证券委托方式的规定。

第一,本条所讲投资者,是指买卖证券的单位或者个人。投资者在证券交易所买卖证券必须通过有会员资格的证券公司进行,自己不能直接在证券交易内进行交易,如果允许投资者直接到证券交易内进行交易,会给证券交易所的管理带来很多不便。所以,本条规定,投资者只能通过委托证券公司的方式在证券交易所买卖证券。

第二,按照本条规定,投资者买卖证券必须做到:

(一)依法开立证券交易帐户。投资者委托证券公司代为购买证券以前,必须先与证券公司签订委托买卖证券的合同,确立一种委托与受委托的关系。投资者到证券公司办理帐户,主要包括下述程序:

向证券公司办理名册登记。投资者必须持自己的身份证或者法人证明向证券公司办理名册登记。名册登记主要包括:就个人来讲,名册主要登记投资者个人的姓名、性别、身份证号码、家庭住址、职业、联系电话。同时留存印鉴和签名卡样;就法人来讲,主要包括法人证明,法定代表人委托代理人的书面委托书及法定代表人和代理人的姓名、性别等。

开立资金和证券帐户。资金帐户是投资者委托证券公司代为买卖证券时采取现金交易方式开立的帐户。资金帐户的存款由证券公司代为转存银行,利息按照活期存款月利率进行计算。证券帐户是为了证券交易方便,在证券登记结算机构开立的专门保存证券的帐户。

(二)依法确定证券买卖委托方式。按照本条规定,投资者可以选择下述证券买卖委托方式:

书面方式。是指由投资者以书面的形式比如电报、传真、信函等向证券公司写出自己的委托内容和要求,由证券公司代为买卖证券的一种形式。

电话方式。是指由投资者以电话的形式将委托的内容和要求向证券公司提出,证券公司根据委托代为买卖证券的一种形式。

其他方式。是指上述两种委托方式以外的方式,比如计算机委托等。

(三)依法委托为自己开立帐户的证券公司代为买卖证券,该证券公司必须是有证券交易会员资格的证券公司。

第三,投资者委托证券公司买卖证券,是具有一定内容的委托。也就是说,不能只对证券公司讲明自己要买卖证券。本条第二款就投资者委托证券公司的委托价格作了规定。本条规定包括下述内容:

(一)投资者的受托。按照本条规定,投资者只能委托自己已经开户的证券公司买卖证券。投资者在某一证券公司开立了帐户,说明投资者已经和开户的证券公司建立了一种委托代理关系,这种委托代理的内容是买卖证券,基于这种委托代理关系,投资者有权利也有义务按照委托代理的内容要求受委托的证券公司代自己买卖证券。所以,本法要求投资者进行证券买卖时必须经过自己开户的证券公司。其他证券公司不能代其买卖证券,如果代其买卖证券,给其他投资者造成损失的,证券公司应承担责任。

(二)投资者委托证券公司买卖证券的报价必须按照法定要求进行。按照本条规定,投资者委托证券公司买卖证券必须采取下列报价方式:

市价委托。是指投资者要求所委托的证券公司按照市场的价格买卖证券,也就是按照最高价卖出或者最低价买进。这种委托的特点是速度快,常常是在出售证券时,特别是在市场价格下跌时采用。这是委托价格方式中最主要的、比较普遍的一种委托方式。

限价委托。是指投资者要求自己委托的证券公司按照限定的价格幅度买卖证券,即投资者限定买进的最高价或者卖出的最低价,证券公司也应当按照限定的价格标准进行买卖。一般来讲证券公司以低于限价买进或者高于限价卖出,属于允许的范围。这种委托的特点是投资者可以以低于市价的价格来购买证券或者以高于市价的价格出售证券,从中获得较大的利润。

第一百零五条 证券公司根据投资者的委托,按照时间优先的规则提出交易申报,参与证券交易所场内的集中竞价交易;证券登记结算机构根据成交结果,按照清算交割规则,进行证券和资金的清算交割,办理证券的登记过户手续。

【释义】 本条是对证券公司接受投资者委托后应履行的义务的规定。

证券公司按照时间优先的规则,参与证券交易所场内的集中竞价交易。证券公司接受投资者的委托买卖证券需要按照一定的规则进行,因为证券公司接受的投资者的委托不仅仅是一个,可能是几十个,或者是几百个。如何处理投资者的委托,这就需要有一定的规则,为此,本条作了这方面的规定。该规定是:

(一)证券公司必须按照投资者的委托进行。所谓按照投资者的委托进行,是指必须按照投资者与证券公司达成的协议进行,投资者在协议中要求如何处理,证券公司就必须按照要求进行处理,这是基于投资者与证券公司是一种委托代理关系。如果证券公司不按照委托人即投资者的委托进行,就失去了委托的意义。

(二)证券公司对于多个投资者必须按照时间优先的原则处理。所谓按照时间优先的原则处理,是指证券公司对于多个投资者向其提出的委托时,证券公司的业务人员将按照时间的先后将投资者的委托事项通过计算机,进行买卖申报。否则,投资者有权要求证券公司赔偿其经济损失。

证券登记结算机构办理登记过户。清算交割是指证券买卖的最后的结算行为。本条规定由证券登记结算机构根据成交的结果,按照清算交割的规则,进行证券和资金的清算交割,办理证券的登记过户手续。

第一百零六条 证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券,不得在当日再行卖出。

【释义】 本条是对证券公司接受委托或者自营当日买入的证券不得在当日再行卖出的规定。

该条是对T+1制度的肯定,但不限于T+1,可以是T+2、T+3等。只是讲不能实行T+0制度。这一制度对于证券公司的自营和证券投资者均有约束力,目的是防止证券市场上的过度投机。

第一百零七条 证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障,即时公布证券交易行情,并按交易日制作证券市场行情表,予以公布。

【释义】 本条是对证券交易所义务的规定。

为组织公平的集中竟价交易提供保障是证券交易所的义务之一。国家设立证券交易所目的是确保证券交易有序运行,保证投资者有一个公平交易的场所。所以,《证券法》要求证券交易所要为组织公平的集中竟价交易提供保障。

证券交易所应即时公布交易信息也是证券交易所的义务之一。信息公开是证券市场的一个重要规则,也是保证证券交易正常运行的基础,只有信息公开,才能保护投资者的利益,使投资者根据市场的基本情况来判断自己是否进行投资。为此,本条规定了证券交易所公开证券交易信息的义务。

本条规定的即时是指应随时将证券交易的行市公布出来。目前是通过电子系统进行公布,基本上每一个证券公司都安有证券交易所即时公布的证券交易行情表。行情表一般包括证券代码、证券的名称、开盘价、昨日收盘价、成交量、证券的即时价格等。按日制作的证券市场行情表是反映一天内某一证券基本情况的表,该表必须公布,目前主要是通过报刊的方式进行公布的。该表一般记载下列事项:上市证券的名称;开市、最高、最低及收市价格;与前一个交易日收市比较后的涨跌情况;成交量、值的分计及合计;股价指数及其涨跌情况;国务院证券监督管理机构要求的其他事项。

第一百零八条 证券交易所依照法律、行政法规的规定,办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务,其具体办法由国务院证券监督管理机构制定。

【释义】 本条是对证券交易所决定股票、公司债券的暂停、恢复、终止上市的依据的规定。

一、决定股票公司债券的暂停、恢复、终止上市的依据为法律、行政法规。按照《公司法》的有关规定,股份有限公司分为上市公司和非上市公司。所谓上市公司,按照《公司法》第一百五十一条的规定,是指所发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。所谓非上市公司是指其股票没有上市和没有在证券交易所交易的股份有限公司。上市公司是股份有限公司的一种,这种公司到证券交易所上市交易,除了必须经过批准外,还必须符合一定的条件。按照《公司法》第一百五十二条的规定,必须同时符合下列条件:一是其股票经过国务院证券管理部门批准已经向社会公开发行;二是公司股本总额不少于人民币五千万元;三是开业时间在三年以上,最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者公司法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可以连续计算;四是持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本超过人民币四亿元的,其向社会公开发行的比例为百分之十五以上;五是公司最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;六是国务院规定的其他条件。只有符合了上述条件,才能批准其上市进行交易。但是,若上市公司在交易过程中上市条件已经发生了变化,不符合股票上市的条件,在这种情况下,《公司法》规定了上市股票的暂停、恢复、终止的情形。

二、股票的暂停上市。按照《公司法》第一百五十七条的规定,上市公司有下列情况之一的,由国务院证券监督管理机构决定暂停其股票上市:一是公司的股本总额、股权分布等已经发生了变化不再具备上市条件;二是公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告虚假记载;三是公司有重大违法行为,比如采取不正当手段买卖自己的股票影响股市等;四是公司最近三年连续亏损。这里所讲暂停是指暂时停止该种股票的交易行为。

三、股票的恢复上市。按照《公司法》第一百五十八条的规定,上市公司的股票依法被暂停上市后,经过限期改正达到了上市条件的,或者经过查实其违法行为不属于重大违法行为没有造成严重后果的,应当按照公司法的规定经过国务院证券监督管理机构的批准再行上市。即恢复上市,重新进行交易。

四、股票的终止上市。按照《公司法》第一百五十八条的规定,上市公司股票的终止有三种情况:一是上市公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,或者公司有重大违法行为,经过查实后果严重的,必须终止上市;二是上市公司被暂停后经过限期整顿不能达到上市公司条件的,比如公司的股权分布、股本总额不符合上市条件、最近三年连续亏损等。第三种情况是,上市公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的,必须终止上市。股票被终止上市后,必须退出证券交易所,不能再在证券交易所进行股票的交易活动。但是,上市公司的股票退出证券交易所后,并不意味着其股票不能进行交易,其股票持有人还有权进行交易,但必须依法进行,即必须在证券交易所以外的交易场所棗经过国家批准的证券交易场所进行交易。否则属于违法行为,将会受到法律的制裁。

五、上市公司股票、公司债券的暂停、恢复、终止上市的具体事务由证券交易所办理。上市公司股票、公司债券的暂停、恢复、终止上市,按照《公司法》的规定,由国务院证券监督管理机构决定。这并不是说,一切事务性的工作均由其办理,还必须借助证券交易所的力量进行,因为只有依靠证券交易所的力量,才能发现上市公司存在的问题,为此,本条规定了证券交易所的一项职责,即办理上市公司股票、公司债券的暂停、恢复和终止上市事务。按照本条规定证券交易所办理这项事务时必须做到:

一是,必须依据《公司法》和《证券法》的规定进行。所谓《公司法》的规定,是指《公司法》第一百五十七条和第一百五十八条的规定。即如果发现了某一上市公司其股票已经出现了《公司法》第一百五十七条和第一百五十八条规定的情形,必须及时向国务院证券监督管理机构作出报告,提出自己的意见和建议。如果证券监督管理机构授权证券交易所办理,也须依有关法律的规定进行。

二是,必须依据国务院证券监督管理机构规定的具体办法进行。对于上市公司股票、公司债券的上市的暂停、恢复、终止的条件《公司法》已经作了比较详细的规定,并规定了上市公司股票的暂停、恢复、终止上市,由国务院证券监督管理机构决定。但是,如何决定,怎样作出决定,并没有具体的规定。本条又规定,由证券交易所办理具体的事务,但如何办理也没有具体的规定,为此,本条授权国务院证券监督管理机构制定具体的实施办法,具体的实施办法应当是程序的规定,比如证券交易发现上市公司的股票出现了《公司法》规定的情形后,如何向国务院证券监督管理机构进行报告,报告的同时需要作哪些具体的工作等。国务院证券监督管理机构一旦对其作出具体的规定,证券交易所必须按照规定进行。

第一百零九条 因突发性事件而影响证券交易的正常进行时,证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序,证券交易所可以决定临时停市。

证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市,必须及时报告国务院证券监督管理机构。

【释义】 本条是对证券交易所技术性停牌、临时停市的规定。

技术性停牌和临时停市是《证券法》规定的证券交易所的一项职权。这项职权包括下述内容:

一、停牌和停市的具体含义。停牌指的是某一种上市证券临时停止交易的行为。停市指的是证券交易所内所有的上市证券都停止交易的行为。

二、停牌和停市的原因。停牌的原因是在某一种证券在交易过程中由于出现了突然发生的事件(比如某上市公司发生火灾后证券交易所在未查清事实的情况下)有可能影响该证券的交易秩序时,证券交易所可以临时停止该上市公司证券在证券交易所内的交易。停市的原因是指由于出现了不可抗力的突发性事件,比如地震、电脑出现了难以控制的故障使得证券交易难以进行特别是难以公布证券交易行情时,就可以采取停市的作法。另外一个原因是证券市场的正常秩序出现了混乱情形,为了维护证券市场的正常秩序,证券交易所有权停止本交易所内的所有的证券的交易的行为。

三、停牌和停市的决定权。停牌和停市的决定权一般由证券交易所的常设机构理事会或者总经理决定。

四、停牌和停市的报告。证券交易所决定停牌和停市必须及时报告国务院证券监督管理机构。以便对有关问题作出及时处理。

第一百一十条 证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控,并按照国务院证券监督管理机构的要求,对异常的交易情况提出报告。

证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督,督促上市公司依法及时、准确地披露信息。

【释义】 本条是对证券交易所对证券交易实行监控并监督上市公司披露信息的规定。

证券交易所在提供证券交易场所的同时,还有监督管理本所正常交易的职能,这是国际上通行的做法。为了保证证券交易所履行这一职能,本条规定证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控,以保证对证券市场的及时管理和监督,本条还规定证券交易所有义务将本交易所内的异常情况,按照国务院证券监督管理机构的要求,向国务院证券监督管理机构报告。

本条规定,证交所应监督上市公司信息的披露。这是为了保证证券市场信息的准确、及时和完整,这一规定属于证券交易所的一项法定职责。上市公司必须接受证券交易所的监督。

第一百一十一条 证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金。风险基金由证券交易所理事会管理。

风险基金提取的具体比例和使用办法,由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定。

【释义】 本条是对风险基金的规定。

根据本条规定,风险基金有两个来源:一是来源于证券交易所,从其交易费用收入中提取,主要包括上市公司缴纳的上市费用、会员缴纳的交易费用等。二是来源于会员。包括会员缴纳的会费和席位费。

根据本条规定,风险基金由证券交易所的理事会进行管理。证券交易所的理事会管理风险基金必须依法管理。即:一是必须专款专用;二是必须依法提取或者收取。

对于风险基金,本条规定由国务院证券监督管理机构和国务院财政部门作具体的规定。也就是说,本法授予了国务院证券监督管理机构和国务院财政部门一项法定的职权,即制定风险基金提取的具体比例和使用办法。

第一百一十二条 证券交易所应当将收存的交易保证金、风险基金存入开户银行专门帐户,不得擅自使用。

【释义】 本条是对证券交易所不得擅自使用交易保证金和风险基金义务的规定。

一、按照有关规定,证券交易所的会员须向证券交易所缴存交易保证金和赔偿基金。交易保证金是《证券法》和证券交易所章程、业务规则规定的证券交易所会员必须向证券交易所缴纳用以保证证券的正常交易的一种保证金。即当会员不履行清算交割义务时,即可动用该项保证金,以保证清算交割的正常进行。风险基金是《证券法》所规定的从证券交易所的交易费用和会员缴纳的有关费用中提取的赔偿客户和会员经济损失的准备金。这两项保证金是一种法定的有特殊用途的基金,只有发生了特定的情况时才能动用。只有这样才能保护广大客户、会员的利益,保证证券交易的正常运行。为此,本条给证券交易所设定了一项法定的义务,即不得擅自动用。

二、交易保证金与风险基金须专款专用。具体来讲包括:

(一)存入专门的帐户。上面讲到交易保证金和风险基金均是有特殊用途的基金。对于这项基金必须在银行开立专门的帐户,即不得同其他的有关费用存入一个帐户,以免同其他的费用混同。

(二)存入帐户时必须依法进行。所谓依法进行包括:一是必须有专门的帐户;二是开立帐户必须为法定的办理存贷业务的机构比如各银行或者信用社等;三是必须依法律、行政法规的有关规定进行。

(三)不得擅自使用。不得擅自使用是指不得违反本法的规定任意动用该项基金,将该项基金挪作他用,或者不按照规定的数量使用等。

第一百一十三条 证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则,制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则,并报国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券交易所有权制订有关规则并将该规则报经批准的规定。

证券交易市场是一个有秩序的市场,而市场有秩序就必须有自己的规则。为此,《证券法》授权证券交易所制订有关的规则。这些规则主要包括:

一、证券集中竞价交易的具体规则。这个规则是指证券交易市场的业务规则。业务规则一般应当包括下述几个方面的内容:1.证券交易所的交易市场。比如应当规定市场的交易时间、开市的基本标志、会员入市场必须取得交易席位、会员席位上是否派入交易人员、进入市场的交易人员应当具备的条件等。2.会员接受客户委托的基本规则。比如应当接受什么样的客户的委托,按照深圳证券交易所的业务规则的规定,对于未成年人提出的委托证券公司不得接受;接受客户委托应当办理的手续;委托的形式和种类;委托成交后通知委托人。3.交易的具体规则。比如交易必须遵守的基本原则;申报竞价的方式;作业的基本程序等。4.费用的基本规则。比如费用种类及其数额;有关费用的管理等。5.证券的管理规则。比如证券的保管原则;证券的过户等。6.处罚的准则等。

二、会员管理规章。会员管理规章是指证券交易所对会员管理的基本规则。以上海证券交易所会员管理规则为例作一说明。该规则,包括下述内容:

1.申请加入上海证券交易所应当提交的文件和份数,比如必须提供申请表、报告书、法定代表人和证券业务负责人的简历、有关部门同意加入证券交易的批准文件;业务许可证明等。2.会员的业务范围。3.会员有关业务人员的基本要求。比如会员的场内人员必须经过培训考核等。4.对会员财务的基本要求。比如必须向证券交易所报送月度会计报表、年度报表等。5.对会员的处罚等。

三、证券交易从业人员的规则。即对证券交易从业人员的基本要求。该规则应当符合《证券法》的要求。

四、制定规则须注意的问题。须注意三个方面:一是,证券交易所制订上述四项规则时必须依法进行,不得违反法律、行政法规的有关规定。二是,上述几项规则一般由证券交易所的理事会主持起草,其起草的内容不是最后生效的规则。三是,上述几项规则必须经过国务院证券监督管理机构批准方能生效。

第一百一十四条 证券交易所的负责人和其他从业人员在执行与证券交易有关的职务时,凡与其本人或者其亲属有利害关系的,应当回避。

【释义】 本条是对证券交易所负责人和有关从业人员执行职务应当回避的规定。

证券交易所只有做到公开、公平、公正才能够起到其应有的作用。证券交易所应保证参与证券交易的各方的利益不受侵犯和保证证券交易过程中的高效和秩序。为了达到公开、公平、公正的目的,本条作了回避的规定。所谓回避,是指证券交易所的理事、监察委员或者总经理和其他工作人员在执行与证券交易有关的职务与自己或者自己的亲属有利害关系时,应当退出由他人来处理。

根据本条规定,回避的人员包括下述两大类:第一类是,证券交易所的负责人员。1.理事。证券交易所的理事是证券交易所理事会成员,一般是由会员提名经会员大会选举产生。理事分为会员理事和非会员理事。这里所讲的理事包括上述两种。理事是证券交易所的常设人员,属于证券交易所管理机构的成员,了解证券交易中的有关问题,如果其处理问题不公正,会影响整个交易秩序。所以,其在处理法定问题时必须回避。2.监察委员。监察委员是证券交易所监察委员会的成员,由会员和非会员组成,由会员提名经会员大会选举产生。其处理有关问题时必须公正,只有这样才能保证设置该人员的作用。为防止其处理问题不公正,本条规定在一定条件下其必须回避。3.总经理。总经理是由监督管理机构任命的,负责证券交易所的日常管理工作。其处理有关交易的问题时也必须公正,为防止其处理问题不公正,本条规定了其在一定条件下必须回避。第二类是,证券交易所负责人员以外的其他从业人员。其他从业人员是指副总经理、各部门经理、技术人员等。这些人也需要处理问题公正。其在一定的条件下也必须回避。

本条规定了上述人员回避的条件:

其一,执行的是与证券交易有关的职务。比如是审查上市公司是否符合上市的基本条件、上市公司在交易过程中是否有违法行为等。如果其执行的不是与证券交易有关的职务,则没有回避的问题。其二,与其本人或者其亲属有利害关系。所谓有利害关系,是指处理的对象和自己或者自己的亲属有一定的恩怨或者处理时对自己有利或者对他人不利的情形等。上述两个条件必须同时具备,缺少其中一项,也不构成本条规定的回避。

需要说明的是,本条对于如何回避,谁来提出等具体的情况,没有作出具体的规定,为便于操作,证券交易所的章程或者业务规则应当依据本条规定的基本原则作出明确而又具体的规定。

第一百一十五条 按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益,按照有关规定处理。

【释义】 本条是对不得改变交易结果的规定。

本条规定,按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。由于证券交易市场主体变化很大,涉及众多的投资者,如果交易结果得以确认后,可以随意改变,整个市场交易秩序就会混乱,影响到众多的投资者的利益。因此,只要是依据证券交易所制定的交易规则进行的交易,不论其交易主体是否发生违规行为,均应予以确认。由此,可以看出这一规则和其他市场的交易规则是不完全一致的,因为在其他的交易活动中,有可能改变已经完成的交易结果。

交易结果的确认并不否定交易中违规交易者应承担的责任。在交易活动中,虽然交易结果不得改变,但是存在过错的一方应当承担民事赔偿责任;属于非法获得的利益依法没收上交国库,构成犯罪的,还应承担相应的刑事法律责任。

第一百一十六条 在证券交易所内从事证券交易的人员,违反证券交易所有关交易规则的,由证券交易所给予纪律处分;对情节严重的,撤销其资格,禁止其入场进行证券交易。

【释义】 本条是对证券交易所有权依法处分在证券交易所内违规交易人员的规定。

本条规定包括下述几层含义:

(一)承担责任的人员。按照本条规定,承担责任的人员为在证券交易所从事证券交易的人员,比如清算交割人员等。

(二)承担责任的前提。即违反了证券交易所的有关规则,这些规则主要是,证券集中竞价的交易规则、会员管理规则、清算交割人员的从业规则等。

(三)追究责任的主体。所谓追究责任的主体,是指在证券交易所内从事证券交易的人员违反了证券交易的有关交易规则时由哪一个机构来追究其责任。按照本条的规定,追究其责任的机构为证券交易所。为什么要由证券交易所来追究其责任呢?其主要原因是,他违反的是证券交易所的有关交易规则。也就是说,违反了一个组织规定,这个组织当然有权对其进行处理。违反交易所规则,交易所自然有权处理违反规则的人员。

(四)追究的具体责任。按照本条规定,应当追究的责任为下列二项:一是给予纪律处分。所谓纪律处分,是指行政处分,比如限期改正、通报批评、要求作出检查等。二是撤销其资格,禁止入场。撤销资格是指收回颁发的资格证书,不再承认其具有交易人员资格。资格撤销以后,不能再在证券交易所内从事证券交易业务。需要说明的是承担这项责任的前提是“情节严重”。所谓“情节严重”,是指给客户或者证券交易所造成很大的损失、造成不良影响或者违反证券交易的有关交易规则经过证券交易所的教育仍不改正等行为。

第二部分 释义 第六章 证券公司

第一百一十七条 设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,不得经营证券业务。

【释义】 本条是对设立证券公司经营证券业务必须依法审查批准的规定。

一、国际上关于设立证券公司的管理制度,通行作法有二种:一是“审批制”,二是“注册制”。所谓审批制是指国家证券管理机关对申请人提出的设立证券公司的申请,不仅要求申请人依照法定程序提交法律规定必须提交的各种申请文件,还要对其提交的申请文件的真实性、准确性和完整性进行实质审查,对符合法定条件的设立申请,予以批准,不符合法定条件的设立申请,不予批准的管理制度。所谓注册制,是指国家证券管理机关对申请人提出的设立证券公司的申请,不进行实质审查,只要申请人依照法定程序提交了法律规定必须提交的各种申请文件,并且申请文件所记载的事项符合法律的规定,对法律要求披露的事项作了充分披露,即可获准设立注册的管理制度.根据各国实践,实行审批制可以防止信誉不好、资产不良、内部组织机构不健全和缺乏具有法定资格的经营管理人员的公司进入资本市场,有利于净化市场环境,增加交易安全,具有一定的防范市场风险的作用。实行注册制可以使设立证券公司更加便利,有利于提高市场效率,降低市场运作成本。

二、依本条规定,在我国设立证券公司经营证券业务,实行审批制,即必须经国务院证券监督管理机构审查批准,未经国务院证券监督管理机构批准,不得经营证券业务,这是从我国国情出发作出的立法选择。原因如下:

1.证券市场作为企业直接融资的资本市场在我国建立的时间不长,以上海、深圳两个证券交易所的设立为标志,至今只有八年多,与发达国家证券市场几百年的发展历史相比,还很年轻,经验不足,投资者、管理者、中介机构都不够成熟,风险意识和防范风险的能力较弱。为了保障改革,促进发展及维护稳定,需要建立一个发展健康、秩序良好、运行安全的证券市场。

2.证券公司作为连结筹资企业和投资者的桥梁,是证券市场的主要参与者和重要的中介组织,其设立行为是否规范、合法,对维护证券市场秩序、保障交易安全和投资者的合法权益至关重要。近年,我国证券市场的实践证明,没有规范、守法的证券公司,就不可能有稳定、健康的证券市场。

3。证券公司作为经营证券业务的金融机构,其主要业务是证券承销、经纪、自营和国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务,具有高流动性和高风险性等特点,需要有专门人才,健全的内部管理机制和必要的经营条件。同时,证券公司的设立也要与证券市场的规模、证券业务量的大小以及经济发展的需要相适应。盲目设立和发展证券公司只会加剧证券市场的无序竞争和风险。

第一百一十八条 本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司。

【释义】 本条是对证券公司形式的规定。

一、有限责任公司。是指依照《公司法》规定的条件和程序设立的,股东以其出资额为限,对公司的债务负有限责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。有限责任公司的主要特点是:1.由全体股东共同出资设立属于资合公司,但又具有人合公司的属性,因为公司的设立是以股东之间的信任为基础的。2.股东人数受到限制。在我国,除国有独资公司外,有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。3.内部组织机构的设置比较灵活。一般实行股东会、董事会、监事会制度;股东人数较少和规模较小的,可以不设董事会,只设执行董事,不设监事会,只设一至二名监事;国有独资公司不设股东会,由国家授权的投资机构或者部门授权董事会行使股东会的部分职权。4.公司的资本不分成等额股份,不发行股票,股东的股权凭证是出资证明书。5.股东的出资转让受到限制,按照《公司法》的规定,股东向公司股东以外的人转让其出资,须经全体股东过半数同意,在同等条件下,其他股东有优先购买权。6.股东以其出资额为限对公司的债务负有限责任。

有限责任公司与其他类型公司比较,其优势在于:1.股东人数少,设立方式单一,容易设立。2.公司的经营状况不向社会公开,有利于保守公司的商业秘密。3.公司一般规模较小,经营灵活,应变能力强。4.具有资合公司和人合公司双重属性,股权可以转让,但又相对集中,因此,股东责任心强,公司比较稳定。主要弱点是:1.不能公开向社会募集资金,筹资受到限制。2.股东向公司以外的人转让出资受到限制,须经全体股东过半数同意。

二、股份有限公司是指依照《公司法》规定的条件和程序设立的,全部资本分成等额股份,股东以其所持股份为限,对公司的债务负有限责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。股份有限公司的主要特点是:1.公司的设立以资本为基础,股东不得以劳务或信用出资,是典型的资合公司。2.公司可以采取发起方式或募集方式设立,股东人数没有最高数量限制,但是发起人不得少于法律规定的最低限额。3.公司的资本分成等额股份,股东的股权凭证是股票,可以流通转让。4.股东转让其股权不受限制,但是发起人和公司高级管理人员在法律限定的期限内不得转让所持有的本公司的股份。5.公司的股票经批准可以在证券交易所上市交易,股票上市交易的公司的经营状况要向社会公开披露。6.公司实行股东会、董事会、监事会制度,所有权与经营权彻底分离。7.公司规模一般较大,股权分散,因此,公司的设立条件和程序非常严格。

股份有限公司与其他类型的公司比较,其优势在于:1.所有权与经营权分离,有利于政企分开。2.可以依法向社会募集股份,有利于保证资金供给。3.通过溢价发行股份,可以获得创业利润。4.通过股票上市交易,可以提高公司的知名度。5.通过到境外发行股份和上市,可以吸收外资,提高公司的国际名望。6.股权分散,易于流通,有利于产业结构调整。7.财务公开,可以强化社会监督,促进公司改善经营管理,造就管理人才。主要局限是:1.公司的设立条件和程序严格,设立公司的难度较大。2.股东人数多,流动性大,对公司缺乏责任感。3.公司的财务公开,保守公司商业秘密较难,受社会监督的压力较大。4.股票上市交易后,公司被控股、收购或者合并的危险增加。

三、本条规定,证券公司的设立必须依照《公司法》和《证券法》的规定,采取有限责任公司或者股份有限公司形式,主要根据是:1.这两种公司形式都是我国《公司法》所规范的公司形式,从公司设立到终止,其组织和行为全部受到《公司法》的严格规范。2.解决了所有者与经营者之间的财产关系,产权明晰,公司股东作为出资者按投入公司的资本享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利;公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。3.责任形式明确,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任;股份有限公司,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。4.内部组织机构健全,公司实行股东会、董事会、监事会制度,权责分明、管理科学、激励与约束机制可以得到有效发挥。5.实现了政企分离,公司可以以其全部法人财产自主经营,自负盈亏,公司的合法权益得到保护。证券公司作为经营证券业务的金融机构,其自身的组织和行为是否规范对证券市场的稳定和发展影响重大,应当采取有限责任公司或者股份有限公司的形式,接受《公司法》和本法的规范。具体采取哪一种公司形式,可以由设立证券公司的发起人根据公司的业务性质和发展要求自行决定。

第一百一十九条 国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。

【释义】 本条是对证券公司实行分类管理的规定。

一、对证券公司实行分类管理是国际通行作法。传统是按照证券的承销、经纪和自营三大业务,将证券公司分为三种类别,即证券承销商、证券经纪商和证券自营商。证券承销商的基本职能是专门从事代理证券发行,帮助证券发行人筹集资金;证券经纪商的基本职能是接受投资者委托,代理买卖证券,并收取佣金;证券自营商的基本职能是自行买卖证券,从中寻求差价回报。当代发达国家的证券市场发育比较成熟,对证券公司的管理已不再严格实行按业分类的管理办法。多数情况是,证券公司经依法核准或者注册,即可经营证券承销、经纪和自营业务。但是,必须将其从事证券经纪和自营业务的人员、资金、帐目分开,不得混合操作。

二、目前,我国经营证券业务的金融机构有两类:一类是专营证券业务的证券公司;另一类是兼营证券业务的信托投资公司。截止到1998年底,我国共有专门从事证券业务的证券公司90家,兼营证券业务的信托投资公司200多家,各类证券营业部2000多个,绝大多数都是集证券承销、经纪和自营业务于一身。虽然国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定,兼营证券业务,必须将其不同业务的经营人员、资金、帐目分开,但是由于缺乏有效的监管办法,实际上混业经营、混合操作、挪用客户交易结算资金的情况非常严重,潜在的市场风险很大。为有效地防范和化解金融风险,1997年全国金融工作会议决定,对证券经营机构进行全面清理整顿。1998年6月,国务院办公厅转发中国证监会《清理整顿证券经营机构方案》开始实施。方案要求:按照分业经营、分业管理的原则,实行证券业与银行业、保险业、信托业彻底脱勾;将证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并对其实行分类注册、分类管理;对不同类别的证券公司颁发具有不同业务范围的许可证,对资本实力强、管理规范、业务规模比较大、经营业绩较好的证券公司,经中国证监会审核后颁发综合类证券公司业务许可证,可以从事证券的经纪、自营和承销业务,但是,必须将其经纪业务和自营业务的经营人员、资金、帐目分开,不许混合操作;对资本实力较弱、业务规模较小的证券公司,经中国证监会审核后颁发经纪类证券公司业务许可证,专门从事证券经纪业务;严禁证券公司挪用客户交易结算资金。

三、本条规定,国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。是根据全国金融工作会议精神作出的法律规定,符合我国现阶段对证券市场实施监督管理的要求,为有效地规范证券公司的经营行为,加强对证券公司的管理,提供了法律依据。

第一百二十条 证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样。

经纪类证券公司必须在其名称中标明经纪字样。

【释义】 本条是对证券公司名称的规定。

一、所谓证券公司的名称,是指依法经公司登记机关核准登记,用于表明公司的设立地、主营业务、责任形式及其自身特点的文字组合,是该公司与其他公司相区别的标志。证券公司作为具有法人资格的民事主体必须要有自己的名称,必须以自己的名义从事经营活动,依法行使权利,履行义务。

二、证券公司的名称一般由四部分文字组成:一是证券公司的设立地名称,如北京、上海、深圳等。二是证券公司的主营业务,如证券承销、证券经纪、证券自营、证券投资咨询等。三是,证券公司组织(责任)形式,如有限责任公司、股份有限公司等。四是,体现证券公司自身特点的文字组合,如“南方”、“华夏”、“国泰”等。证券公司在确定自己的名称时必须遵守法律、行政法规的规定。本条规定,证券公司必须在其名称中标明有限责任公司或者股份有限公司字样;经纪类证券公司还必须在其名称中标明经纪字样。根据我国《工商企业名称登记管理暂行规定》,证券公司不得使用下列名称:1.对国家、社会或者公共利益有损害的名称;2.外国国家(地区)的名称;3.国际组织的名称;4.以外国文字或者汉语拼音字母组成的名称;5.以数字组成的名称。此外,非全国性的证券公司不得在其名称中冠以“中国”、“中华”字样。

三、对证券公司的名称要加强管理。1.证券公司的名称依法经公司登记机关核准登记后,即成为该公司专用名称,受国家法律保护,任何单位和个人均不得冒用,如有冒用,将依法受到追究。2.证券公司的名称可以转让。证券公司转让其名称必须与受让方签订书面转让协议,经股东大会批准后报公司登记机关依法办理变更登记,并予以公告。证券公司转让其名称,经公司登记机关依法核准并办理变更登记后,不得再继续使用原名称。以上规定的目的,在于规范证券公司行为,防止证券公司名称被滥用,以维护证券市场秩序,保障交易安全。国务院证券监督管理机构和公司登记机关对证券公司的名称要依法加强管理。

第一百二十一条 设立综合类证券公司必须具备下列条件:

(一)注册资本最低限额为人民币五亿元;

(二)主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;

(三)有固定的经营场所和合格的交易设施;

(四)有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。

【释义】 本条是对综合类证券公司设立条件的规定。

一、综合类证券公司是指依照《公司法》和本法的规定设立的,可以从事证券经纪业务、自营业务、承销业务和国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务的证券有限责任公司或者证券股份有限公司。

二、设立综合类证券公司除要符合《公司法》的规定外,本法对其设立条件有特别规定的,还要符合本法的规定。根据本条规定,设立综合类证券公司必须具备下列条件:

1.注册资本最低限额为人民币五亿元。这是对综合类证券公司注册资本最低限额的要求,比《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币十万元至五十万元,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元高得多。其原因有两条,一是,综合类证券公司是建立在资本集合的基础之上的,公司的注册资本为全体股东实缴出资总额,不仅是公司从事证券经营的物质条件,也是公司对外承担债务责任的财产保证。二是,综合类证券公司经营的证券业务范围比较宽,不仅可以经营证券经纪业务,还可以经营证券自营业务、承销业务以及国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务,经营风险比较大。为了保证证券公司的资本金与其所经营的证券业务相适应,并具有一定的经营能力和责任能力,从我国实际出发,要求综合类证券公司注册资本的最低限额必须达到人民币五亿元,达不到这一要求的,不得登记为综合类证券公司。

2. 主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格。证券公司的主要管理人员,是指证券公司的董事、监事、经理。证券公司的业务人员,是指在证券公司中任职,并具体经办公司业务的各类人员。由于证券市场的高风险性和证券公司的经营活动对证券市场健康发展的重大影响,许多国家对证券公司的管理人员和业务人员的任职资格都作出了明确的法律规定。如美国规定,证券商及其从业人员必须具有可以保证公司公正恰当地实现其经营业务的知识和经验,并具有充分的社会信用。目前,我国的证券公司发育还不够成熟,有些证券公司的管理人员和业务人员素质不高,存在为安排干部或者子女就业,或者为其他目的,把不具备条件的人员安排到证券公司的管理岗位和业务岗位上的情况,实践中已经有过不少教训。为了从制度上保障证券公司管理人员和业务人员的质量,本条规定,证券公司主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格。具体资格标准,可以由国务院证券监督管理机构依法制定。

3.有固定的经营场所和合格的交易设施。固定的经营场所,是指证券公司的住所及其分支机构所在地。合格的交易设施,是指与证券公司及其分支机构的证券业务相适应的营业厅、电子信息处理系统、报价系统、与证券交易所主机联网的电脑终端及其他必要的交易设施。证券公司是以盈利为目的的企业法人,通过证券经营获取收益。固定的经营场所和合格的交易设施是证券公司开展证券业务的物质基础。为了防止诈骗和维护证券市场的交易安全,设立证券公司必须要有固定的经营场所和合格的交易设施。

4.有健全的管理制度和规范的自营业务与纪经业务分业管理的体系。这是对综合类证券公司加强内部管理,建立健全自营业务与经纪业务分业管理体制的要求。健全的管理制度,是指证券公司内部自律管理的各项规范,要求覆盖证券公司的每一项业务、每一人员和每一工作环节。规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系,是指有制度和法规约束,保障证券自营业务与经纪业务彻底分离的措施,包括制度、技术及程序管理方面的措施等。综合类证券公司既从事证券经纪业务,又从事证券自营业务,要降低风险,避免利益冲突,保护客户正当利益,必须有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。

三、本条规定的设立综合类证券公司必须具备的条件,既适用于证券有限责任公司,也适用于证券股份有限公司。本条规定的设立综合类证券公司必须具备的条件,要同时具备。

第一百二十二条 经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币五千万元;主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;有固定的经营场所和合格的交易设施;有健全的管理制度。

【释义】 本条是对经纪类证券公司设立条件的规定。

一、经纪类证券公司是指依照《公司法》和本法的规定设立的专门从事证券经纪业务的证券有限责任公司或者证券股份有限公司。设立经纪类证券公司同设立综合类证券公司一样,首先要符合《公司法》的规定。如设立证券有限责任公司必须具备下列条件:1.股东符合法定人数,除国有独资公司外,有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立;2.股东出资达到法定资本最低限额;3.股东共同制定章程;4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;5.有固定的经营场所和必要的经营条件。设立证券股份有限公司必须具备下列条件:1.发起人符合法定人数,除国有企业改建为股份有限公司外,设立股份有限公司应有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所;2.股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式,发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额;3.发起人制定公司章程,并经创立大会通过;4.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;5.有固定的经营场所和必要的经营条件。

二、设立经纪类证券公司除要符合上述规定外,本法对其设立条件有特别规定的,还要符合本法的规定。根据本条规定,设立经纪类证券公司必须具备下列条件:1.注册资本最低限额为人民币五千万元;2.主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;3.有固定的经营场所和合格的交易设施;4.有健全的管理制度。由于国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司。经纪类证券公司只允许从事证券经纪业务,业务范围单一,经营风险较小,因此,本法对经纪类证券公司注册资本最低限额的要求远比对综合类证券公司的要求低得多。

三、本条规定的设立经纪类证券公司必须具备的条件,既适用于证券经纪有限责任公司,也适用于证券经纪股份有限公司。本条规定的设立经纪类证券公司必须具备的条件,要同时具备。

第一百二十三条 证券公司设立或者撤销分支机构、变更业务范围或者注册资本、变更公司章程、合并、分立、变更公司形式或者解散,必须经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券公司重要事项的变更必须经国务院证券监督管理机构批准的规定。

一、依据本条的规定,证券公司下列事项的变更,必须经国务院证券监督管理机构批准。

1.设立或者撤销分支机构。是指证券公司设立或者撤销其分公司(含营业部)。

2.变更业务范围。是指证券公司改变其经国务院证券监督管理机构依法核定的证券业务,扩大或者缩小其业务范围。

3.变更注册资本。是指证券公司改变其依法经核准登记注册的资本额,增加或者减少注册资本。

4.变更公司章程。是指证券公司修改其公司章程的法定记载事项。如改变公司名称、住所、法定代表人等。

5.公司合并。是指证券公司与其他公司进行资产重组,合并设立新公司,或者吸收合并其他公司,或者被其他公司吸收合并。

6.公司分立。是指证券公司将其财产作相应分割,设立几家新公司。原公司保留的,相应核减其注册资本,经核减后的公司注册资本不得低于法定注册资本限额。

7.变更公司形式。是指证券有限责任公司依法变更为证券股份有限公司,或者证券股份有限公司依法变更为证券有限责任公司。

8.公司解散。是指证券公司自行决定解散,经清算,终止其法人资格。

二、证券公司上述事项的变更,对公司股东、债权人及客户的利益具有重要影响。为了保证交易安全,维护证券公司股东、债权人及客户利益,本条规定,证券公司上述事项的变更,必须经国务院证券监督管理机构批准,否则,不具有法律效力,不得对抗第三人,由此给他人造成损害的,应当依法承担赔偿责任。这也是国际上的通行作法。如日本证券交易法规定,证券公司拟变更商号、资本额、业务方法,拟设立分公司或者其他营业所,拟在国外设立经营证券业务的公司,或者与其他公司合并,或者将营业的全部或者一部分出让或者接受出让,或者决定解散,都必须取得大藏大臣认可。韩国证券和交易法规定,证券公司拟兼并其他公司,全部或者部分转移其业务,或者获取其他公司的业务,都必须征得财政部长的批准;证券公司拟变更名称、设立或者撤销其分支机构及其他业务机构,都必须征得证券交易委员会的同意。

第一百二十四条 证券公司的对外负债总额不得超过其净资产额的规定倍数,其流动负债总额不得超过其流动资产总额一定比例;其具体倍数、比例和管理办法,由国务院证券监督管理机构规定。

【释义】 本条是对证券公司负债经营管理的规定。

一、所谓负债经营就是“借鸡下蛋,借钱生钱”。负债经营以定期付息,到期还本为前提。如果证券公司利用负债从事证券业务,不能按期收回并取得预期收益,将面临不能偿还债务的风险,也叫资金流动性风险。其结果不仅会导致证券公司资金紧张,信誉下降,甚至会因为不能支付到期债务而遭受灭顶之灾。香港百富勤集团的倒闭,就是因为这种资金流动性风险的爆发而引致的。其危害的不仅是一家证券公司,严重的还会波及整个证券市场。为了防止这种风险的发生和降低风险的影响,许多国家和地区的法律都对证券公司的负债比率作了限制性规定。如韩国证券和交易法规定,证券公司的负债总额对其净资产总额的比率,不得超过总统令规定的比率;证券公司流动资产的净额,不得少于总统令规定的数量。我国台湾证券交易法规定,证券公司对外负债总额不得超过其资本净值之规定倍数;证券公司的流动负债总额,不得超过其流动资产总额之规定倍数。日本证券交易法规定,证券公司负债金额与其净资产额之比率超过大藏省令规定的比率时,或者有可能超过大藏省令规定的比率时,大藏大臣认为,为了保护社会公益和投资者利益有必要时,可以命令证券公司变更其业务方法,在三个月的时间内停止其全部或者部分业务。

同国外成熟的证券市场相比,我国证券市场起步晚,还处于初级阶段,缺乏管理经验,证券公司违规经营情况普遍。据国家审计署披露,1998年对全国88家证券公司及1218个分支机构的财务审计,查出这些证券公司资产、负债、损益不实严重。其中,资产总额中虚增虚减数额占8%,负债不实占7%,利润不实占45%,潜在的市场风险很大,有鉴于此,通过借鉴国外的成功经验对证券公司的负债比率作出限定,不失为规范证券公司行为,把风险控制在尽可能小的范围内的重要措施。

二、根据本条规定,证券公司的对外负债总额不得超过其净资产额的规定倍数,其流动负债总额不得超过其流动资产总额的一定比例。其中,证券公司的对外负债总额,是指证券公司负债总额减去应付职工工资、奖金后的余额,包括各项借款、应付票据、应缴税金等。证券公司的净资产额,是指证券公司的资产总额减去负债总额后的余额,包括股东权益。证券公司的流动负债总额,是指证券公司将在一年内或者超过一年的一个营业周期内偿还的债务,包括短期借款、应付票据、应付款、应付工资、应缴税金等。证券公司的流动资产总额,是指证券公司可以在一年内或者超过一年的一个营业周期内实现或者耗用的资产,包括现金、各种存款、短期投资、应收预付款项等。证券公司的负债倍数和负债比例,是指证券公司的对外负债总额与其净资产额之比和证券公司的流动负债总额与其流动资产总额之比。

由于证券公司的负债倍数和负债比例的计算涉及许多因素,对经营不同证券业务的证券公司又有不同的要求,情况比较复杂,难以在本法中作出具体规定。因此规定,证券公司的具体负债倍数、比例和管理办法,由国务院证券监督管理机构规定,国务院证券监督管理机构依据法律授权作出的规定,具有法律效力,证券公司必须认真执行。

第一百二十五条 有公司法第五十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任证券公司的董事、监事或者经理:

(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理,自被解除职务之日起未逾五年;

(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾五年。

【释义】 本条是对证券公司董事、监事、经理任职资格的限制条件的规定。

一、证券公司的董事、监事、经理是证券公司的高级管理人员,共同组成公司的管理层,负责公司的经营管理,有权依照法律和公司章程的规定,处理公司经营管理中的重大问题。他们的素质如何,能否忠实地履行自己的职责,不仅事关公司的命运,对证券市场的稳定与发展也具有重大影响。为了使公司的管理层能够依照法律和公司章程的规定,忠实地履行自己的职责,防止有违法犯罪行为或者经营劣迹的人进入公司的管理层,许多国家和地区都在总结长期实践经验的基础上,通过立法,区别不同情况,对证券公司的董事、监事、经理的任职资格作了必要的限制性规定。如英国公司法规定,下列人员不得担任公司的董事:1.尚未结案的诉讼中的破产人;2.在公司设立或者管理过程中因严重失职曾负刑事责任的人;3.曾担任过两个公司的董事,而这两个公司均因经营亏损资不抵债的;4.在制作利润报表或者会计帐簿中多次进行虚假记载,或者在五年内犯有类似欺诈罪三次以上的。日本证券交易法规定,下列人员不得担任证券公司的董事或者监事:1.尚未得到复权的破产者;2.被处以监禁以上刑罚或者按证券交易法的规定,被处以罚金刑的,自该处罚执行终了后或者兔于执行之日起未满五年者;3.在某证券公司因违法被取消经营许可前三十日担任该证券公司董事者,自该营业许可被取消之日起未满五年的;4.因违反证券交易法的规定,被解职的董事或者监事,自受到该处分之日起未满五年的。韩国证券和交易法规定,下列人员不得担任证券公司的高级职员:1,未成年者、无能者或者能力有限者;2.尚未恢复地位的破产者;3.被判重于监禁的刑罚者,或者高于证券和交易法规定的强制罚款标准者,以及刑罚结束后或者最终判决对其不施行刑罚未满二年者;4.因违反证券和交易法的规定,被撤销营业许可的证券公司的高级职员,自该营业许可被撤销之日起未满二年者。我国台湾地区“证券交易法”规定,下列人员不得担任证券公司的董事、监察人或者经理:1.有公司法(台湾地区“公司法”棗笔者注)第三十条规定的情形之一者;2.曾任法人宣告破产时之董事、监察人、经理或者地位相等之人,在该破产终结未满三年或者协调未履行者;3.最近三年内有金融机构拒绝与其往来或者有丧失债信记录者;4.依证券交易法之规定,受罚金以上刑罚执行完毕、缓刑期满或者赦免后未满五年者;5.违反证券交易法关于投资限制规定的董事、监察人或者经理人;6.因违反证券法受解职处分未满五年者。

二、证券法从规范我国证券公司行为的实际需要出发,针对一些公司贪利忘义,将有犯罪前科特别是因经济犯罪被判处过刑罚的人作为所谓的能人起用,并安排到公司的领导岗位上,以至重新犯罪,和一些公司的高级管理人员不依法履行自己的职责,甚至严重违法、违纪,造成公司破产或者被责令关闭后又“易地作官”等情况,对证券公司董事、监事、经理的任职资格作了具体的限制性规定。根据本条规定,有《公司法》第五十七条规定情形和本条所列情形之一的人员,不得担任证券公司的董事、监事、经理。

1.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政 治权利,执行期满未逾五年的人。

3.担任国经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的。

4.担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的。

5.个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

6.因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理,自被解除职务之日起未逾五年的。

7.因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾五年的。

三、根据本条规定,任何证券公司均不得选举、委派或者聘任有上述情形之一的人员担任公司的董事、监事、经理。已经担任公司董事、监事、经理的,国务院证券监督管理机构有权责令该公司罢免或者解聘其违法选举、委派或者聘任的董事、监事、经理。

第一百二十六条 因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员不得招聘为证券公司的从业人员。

【释义】 本条是对招聘证券公司从业人员的限制条件的规定。

一、证券公司的从业人员,是指在证券公司中任职,依照证券公司章程的规定,经办所任职业务的证券公司的职员。包括证券公司的管理人员和业务人员。证券公司的从业人员依其职务经办的每项业务,对外都代表其所任职公司。证券公司从业人员的素质良莠直接影响证券公司的形象、信誉和发展前景。同时,对维护证券市场秩序,保障交易安全也至关重要。

目前,我国证券市场发展很快,入市客户已近四千万。一些证券公司为了扩弃自身业务的需要,“饥不择食”,将一些有违法、违纪行为,甚至被所在单位开除的人员,招聘为公司的从业人员,想以此“打通关系”,拓展业务。而实践的结果,往往事与愿违。为了加强市场监管,保护投资者的合法权益,1997年3月,中国证券监督管理委员会制定并发布了《证券市场禁入暂行规定》,宣布下列人员因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证券监督管理委员会发布的有关规定的行为,将被认定为市场禁入者:1.上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员;2.证券经营机构(包括分支机构)高级管理人员及其内设业务部门负责人;3.证券登记托管、清算机构高级管理人员及其内设业务部门负责人;4.从事证券业务的律师、注册会计师以及资产评估人员;5.投资基金管理机构、投资基金托管机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人;6.证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员;7.中国证券监督管理委员会认定的其他人员。被宣布为市场禁入者的人员,除不得继续在原机构任职外,也不得在其他任何从事证券业务的机构中任职。违反规定,聘用市场禁入者的,将受到相应的处罚。

二、本法在认真总结我国证券市场监督管理经验的基础上规定,因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员,不得招聘为证券公司的从业人员,为国务院证券监督管理机构依法履行监督管理职责,落实和完善《证券市场禁入暂行规定》提供了法律依据。证券公司招聘从业人员一定要严格把关,对已招聘的从业人员如果发现有本条规定的情形的,应当依法予以解聘。

第一百二十七条 国家机关工作人员和法律、行政法规规定禁止在公司中兼职的其他人员,不得在证券公司中兼任职务。

证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。

【释义】 本条是对在证券公司中兼职的限制条件的规定。

一、国家机关工作人员,是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关及其他履行国家管理职能的机关中从事公务的人员。法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员,是指《公司法》、《证券交易所管理办法》等法律、行政法规规定禁止在公司中兼职的人员,如证券交易所、证券登记结算机构的总经理、副总经理、证券交易所的非会员理事及其他工作人员等。禁止前者在证券公司中兼职,是因为国家机关工作人员手中掌握国家赋予的从事公务管理的职权,这种权力不应当用于公司的经营。否则,将使国家权力与公司的经营活动结合在一起,弊端很大。第一,容易使国家权力被滥用,为非法经营提供方便;第二,容易让国家机关中的腐败分子钻空子,以权谋私;第三,容易削弱国家对社会经济生活的监管职能,损害党和政府的威信。禁止后者在证券公司中兼职,是因为这些人员受雇于证券交易所、证券登记结算机构,担负着通过证券交易所进行的证券交易活动的组织、监管、登记、结算职责,了解并掌握大量有关证券交易的信息和上市公司的情况。这些信息和情况在依法公开前均属内幕信息,禁止泄露,禁止利用内幕信息进行证券交易。如果允许这些人员在证券公司兼职,无异于将内幕信息泄露出去,使内幕交易合法化。不仅会严重损害证券公司和证券投资者的利益,也会严重损害证券交易所、证券登记结算机构的信誉。为了促进证券市场健康发展,本条第一款规定禁止在证券公司中兼职的人员,均不得在证券公司中兼任职务。如有兼职的,必须辞去一头职务。

二、本条第二款规定,证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。依本法第六十八条规定,上述人员属于知悉本公司内幕信息的知情人员。他们如果同时又在其他证券公司任职,很容易利用所掌握的内幕信息,使本来应当自于公司的利益或者获利机会转归个人,或者转入与其个人利益有关的其他公司。实质上是出卖或者侵占了本证券公司的利益。为了避免发生因为兼职带来的利益冲突,维护公平竞争,许多国家都对证券公司的董事、监事、经理和业务人员在其他证券公司兼职作了限制性规定。如日本证券交易法规定,证券公司的董事、监察人及其他类似职务者或者使用人,除经大藏大臣许可外,不得兼任其他证券公司的董事、监察人或者使用人。证券公司的董事、监察人或者使用人违反证券交易法关于兼业禁止的规定,大藏大臣可以命令该证券公司将其解任。韩国证券和交易法规定,除非经证券交易委员会特准,证券公司的所有高级职员都不得从事另一公司的实际业务管理或者从事其他业务。因违反规定在其他证券公司兼职给所任职公司造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

第一百二十八条 证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金,用于弥补证券交易的损失,其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。

【释义】 本条是对证券公司交易风险准备金的提取和使用管理的规定。

一、证券市场是一个高风险的市场,这种风险主要来自证券价格的不确定性、证券市场运作的复杂性和投机性。从本质上说,证券是一种价值符号,其价格是市场对资本未来收益的货币折现,其预期收益受利率、汇率、通货膨胀率、所属行业前景、经营者能力、社会心理等多种因素影响,难以准确估计。证券的这种本质属性,决定了以它为交易对象的证券市场从一开始就具有高风险性。此外,证券市场运作的复杂性和投机性也必然导致证券市场价格的不断波动。客观上,证券市场涉及面广,敏感度高,社会生活中的许多变化都会对市场风险的集聚产生影响,任何重大政治、经济事件都可能触发危机,因此,对市场中的所有风险因素难以全面把握和控制。主观上,受监管能力和市场自律程度的局限,各类不规范行为难以杜绝,对违法、违规行为的发现和纠正也需要时间。面对这样一个高风险的市场,证券公司作为主要的参与者和重要的中介组织,其抗风险能力如何,不仅事关自身的交易安全,同时还牵连广大投资者的利益。为了防范和化解市场风险,巩固证券公司自身的财产基础和保护投资者的利益,本条规定,证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金,用于弥补证券交易的损失,其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。

二、本条规定的交易风险准备金有以下特征:1.交易风险准备金是法定风险准备金,而非任意准备金,证券公司必须依法提取。2.税收是国家财政的基础,不容侵犯。证券公司有依法纳税的义务,必须照章纳税。因此,交易风险准备金必须从公司每年的税后利润中提取,不得在税前提留。3.交易风险准备金不等于公司的法定公积金,二者不能替代。证券公司依照《公司法》的规定,从每年税后利润中提取法定公积金后,还要依照本法的规定提取交易风险准备金。这是针对证券市场的高风险性特点,要求证券公司在法定公积金外另行提存的交易风险准备金。4.交易风险准备金只能用于弥补证券交易的损失,不得挪作他用,以确保证券公司遇到意外交易损失时能够及时得到资金补充。5.交易风险准备金的提取比例由国务院证券监督管理机构根据我国证券市场发育程度和证券公司抗风险能力具体规定,证券公司必须执行。

第一百二十九条 综合类证券公司可以经营下列证券业务:

(一)证券经纪业务;

(二)证券自营业务;

(三)证券承销业务;

(四)经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。

【释义】 本条是对综合类证券公司业务范围的规定。

一、综合类证券公司是指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的,并经国务院证券监督管理机构批准可以经营本条规定的证券业务的证券有限责任公司或者证券股份有限公司。根据本条规定,综合类证券公司可以经营下列证券业务:

1.证券经纪业务。是指证券公司通过收取证券买卖佣金,促成买卖双方证券交易的中介业务活动。证券经纪业务是随着集中交易制度的实行而产生和发展起来的。由于在证券交易所内交易的证券种类繁多,数额巨大,而交易厅内的席位有限,一般投资者不能直接进入证券交易所进行交易,因此,只能通过经批准设立的证券公司作为中介促成交易完成。目前,我国的证券经纪业务可以分为两大类:第一类是人民币普通股(A股)、基金和债券的代理买卖业务。第二类是供境外人士、机构用外币认购和交易的境内公司发行的股票(B股)的代理买卖业务。目前,B股的代理买卖业务由中国证监会特许的证券公司代理。

2.证券自营业务。是指证券公司以自己的名义和资金进行证券买卖,并从中获取收益的业务活动。证券公司的自营业务按交易场所划分为两类。一类是场外(柜台)自营买卖;另一类是场内(证券交易所)自营买卖。场外自营买卖,是指证券公司通过柜台交易方式,由客户和证券公司一对一直接洽谈成交的证券交易;场内自营买卖,是指证券公司在集中的交易场所(证券交易所)自营买卖证券。在我国证券自营买卖一般是指场内证券自营买卖。即自营买卖在上海和深圳两个证券交易所挂牌交易的人民币普通股、基金、债券等。目前,证券公司从事证券自营业务必须取得中国证监会的资格认证,并领取由中国证监会颁发的《自营证券业务资格证书》。

3.证券承销业务。是指证券公司通过与证券发行人签订证券承销协议,在规定的证券发行有效期内协助证券发行人推销其所发行的证券的业务活动。证券的主要承销方式有二种,一是代销,即证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。二是包销。即证券公司将发行人发行的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时,将售后剩余的证券全部自行购入的承销方式。事先购入发行人发行的全部证券的,为全额包销;在承销期结束时,将售后剩余的证券全部自行购入的,为余额包销。发行证券采取哪种承销方式,由证券公司与发行人协商确定。

4.经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。如接受委托代付代收股息红利业务,企业并购与资产重组业务,代销政府债券业务等。

二、综合类证券公司经营上述证券业务必须忠实履行诚信义务,必须遵守法律、行政法规的规定,禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。

第一百三十条 经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。

【释义】 本条是对经纪类证券公司业务范围的规定。

一、经纪类证券公司是指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的,并经国务院证券监督管理机构批准只允许从事证券经纪业务的证券有限责任公司或者证券股份有限公司。

经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务,是在国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司的基础上,对经纪类证券公司业务范围作出的法律规定。在此之前,我国对证券公司没有实行分类管理,所有的证券公司都可以从事证券经纪业务和证券自营业务。虽然国家明确规定,证券公司必须将其自营业务与经纪业务分开办理,但是在实践中,由于证券公司的经纪业务与自营业务之间存在利益冲突,证券公司混业经营、混合操作、挪用客户交易结算资金的情况十分严重,不仅引起投资者不满,同时加剧了市场风险。为了解决证券公司兼业产生的种种弊端,有关部门曾提出单独设立证券自营公司和证券经纪公司,从机构设置上把证券公司的经纪业务与自营业务分开的方案。但对此反映不一。主要有二种看法:一种意见认为,单独设立机构的方法不可取。一是,设立子公司将加大企业成本;二是,子公司业务单一,投机心理增强,风险可能更大。另一种意见认为,从证券市场的长远发展看,综合类证券公司不能没有,但是数量不会很多,主要由一些规模大、实力强、管理规范的证券公司组成。同时,应当建立和发展一批专门从事证券经纪业务的经纪类证券公司。

二、本法从我国现阶段证券市场发展的实际需要出发,规定国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并分别对这二类证券公司的设立条件和业务范围作出具体规定,有利于加强对证券公司业务活动的监管和对投资者利益的保护。经纪类证券公司应当严格遵守法律规定,在现有条件的基础上依法作好证券经纪业务。

第一百三十一条 证券公司应当依照前二条规定的业务,提出业务范围的申请,并经国务院证券监督管理机构核定。

证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务。

【释义】 本条是对证券公司业务范围的申请、核定及不得超范围经营的规定。

一、证券公司业务范围的申请。在国家对证券公司实行分类管理前,证券公司的业务范围由公司发起人按照证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务等证券业务的种类提出业务范围的申请,依法经核准的,即可从事证券经纪业务或者证券自营业务或者证券承销业务或者全部三项证券业务。在国家对证券公司实行分类管理后,对综合类证券公司和经纪类证券公司的业务范围作了严格的界定,依照本法第一百二十九条和第一百三十条的规定,综合类证券公司可以从事证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。本条规定,证券公司应当依照前二条规定的业务,提出业务范围的申请,说明证券公司业务范围的申请,将由过去按照证券业务的种类提出业务范围的申请改为按照证券公司的不同类别提出业务范围的申请。

二、证券公司业务范围的核定。在国家对证券公司实行分类管理前,国家对证券公司业务范围的核定没有严格的限制,只要证券公司依法获准设立,即可以从事相关的证券业务。如证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务或者全部三项证券业务。在国家对证券公司实行分类管理后,除对综合类证券公司和经纪类证券公司的业务范围作了严格的界定外,对这二类证券公司的设立条件也作了严格的规定。依照本法第一百二十一条和第一百二十二条的规定,设立综合类证券公司除要符合《公司法》关于公司设立条件的一般规定外,还要符合下列条件:1.注册资本最低限额为人民币五亿元;2.主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格;3.有固定的经营场所和合格的交易设施;4.有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。设立经纪类证券公司除要符合《公司法》关于公司设立条件的一般规定外,其注册资本的最低限额必须达到人民币五千万元;主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格;必须有固定的经营场所、合格的交易设施和健全的管理制度。国务院证券监督管理机构在核定证券公司业务范围时,必须按照《公司法》和《证券法》关于设立综合类证券公司和经纪类证券公司的法定条件,严格审核,对符合综合类证券公司设立条件的,颁发综合类证券公司业务许可证书;对符合经纪类证券公司设立条件的,颁发经纪类证券公司业务许可证书,对不符合法定条件的业务范围的申请不予核准。

三、证券公司不得超范围经营,即不得超出国务院证券监督管理机构核定的业务范围经营证券业务和其他业务。按照对证券公司实行分类管理的规定,综合类证券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和经国务院证券监督管理机构核定 的其他证券业务。经纪类证券公司不得经营证券经纪业务以外的其他证券业务和其他业务。这里所说的其他业务,是指证券业务以外的银行业务、信托业务、保险业务及其他产业投资和经营业务。禁止证券公司超出依法核定的业务范围经营证券业务和其他业务,根本目的是为了加强对证券公司业务活动的规范和监管,防止证券公司超范围经营其他金融业务或者产业,造成银行资金、信托资金、保险资金大量流人证券市场,加剧证券市场的波动和投机,以保护投资者利益,增强投资者信心,保证证券市场长期稳定健康发展。证券公司应当依法在核定的业务范围内从事证券经营。国务院证券监督管理机构应当依法加强对证券公司业务活动的监管。

第一百三十二条 综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理,业务人员、财务帐户均应分开,不得混合操作。

客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行,单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。

【释义】 本条是对综合类证券公司的自营业务与经纪业务必须分开办理和严禁挪用客户交易结算资金的规定。

一、综合类证券公司将其从事经纪业务和自营业务的业务人员和财务帐户分开,指的是从事经纪业务的人员不得再兼营自营业务,同样,从事自营业务的人员不得再兼营经纪业务。综合类证券公司应当分别开立自有资金帐户、客户资金帐户和证券帐户,分别存储其自有资金和客户的交易结算资金和证券。本条立法目的在于:

综合类证券公司依法经国务院证券监督管理机构批准,可以同时经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。这对于扩大证券公司的活动空间,促进证券市场的发育具有非常重要的意义。同时,也为一些证券公司利用兼业条件,将原来应当属于客户的利益或者获利机会转到自己名下提供了方便。如在证券市场行情不利时,利用兼营证券经纪业务和证券自营业务的条件,在接受客户的委托后,先于客户的委托抛出所持有的证券,反之,则先于客户的委托买进看涨的证券,有的甚至非法挪用客户交存的交易结算资金,为自己炒买炒卖证券,其后果十分严重。为了保护投资者的利益,在充分发挥证券公司兼业的优点的同时,抑制其存在的弊端,本条规定,综合类证券公司必须将其经纪业务与自营业务分开办理,业务人员、财务帐户均应分开,不得混合操作。

二、本条第二款规定:客户的交易结算资金必须存入指定的商业银行,单独立户管理。严禁挪用客户的交易结算资金。所谓指定的商业银行,是指由国务院证券监督管理机构指定的商业银行。国务院证券监督管理机构在指定商业银行时,应当指定规模较大、资金实力雄厚、信誉良好、运作规范的商业银行。这是为了给投资者提供便捷优质的服务,保护投资者的资金安全,防止出现挪用客户资金的现象。被指定的商业银行在接受客户的立户申请时,应当为其开立专门的证券交易资金帐户,不得与客户的其他资金帐户和其他客户的资金混同,也不得与证券公司的自有资金帐户混同。所谓挪用客户的交易结算资金,是指接受客户委托的证券公司将客户的交易结算资金用于非客户证券买卖的其他用途,例如,将客户的交易结算资金用于证券公司的自营业务,或者用于其他客户的证券买卖等。客户的交易结算资金不同于证券信用交易保证金,是客户交存的用于结算证券交易的全额备付资金。客户是其交易结算资金的所有者,该资金的使用应当由客户自行决定,证券公司不得挪用客户的交易结算资金。同时,客户也只能在其交易结算资金的数额内进行证券买卖,不得透支买卖证券。

第一百三十三条 禁止银行资金违规流入股市。

证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。

【释义】 本条是对禁止银行资金违规流入股市的规定。

一、所谓银行资金违规流入股市,是指银行资金违反国家有关金融管理规定,通过各种方式流入股市,进行证券买卖的情况。银行资金主要来自居民存款,如果允许银行资金违规流入股市,其后果是十分严重的。一是造成股市繁荣的假象,误导投资者盲目跟进;二是银行一旦抽回资金,将使更多的投资者遭受损失;三是股票市场是一个高风险的市场,存在较强的投机性,银行资金违规流入股市,将使银行承担更大的风险,不利于银行稳健运作和金融市场安全。

二、银行资金违规流入股市主要有二种情况,一是商业银行及其分支机构从事股票买卖业务。二是证券公司和其他企业利用银行信贷资金进行股票买卖。根据本法第六条的规定,证券业和银行业、信托业等金融业务应当分业经营、分业管理,证券公司与银行、信托等金融机构应当分别设立。因此,商业银行及其分支机构不得从事股票买卖业务,证券公司和其他企业也不得违反国家规定,利用银行资金进行股票买卖。银行及其分支机构已经开展的股票买卖业务,应当按照本法的要求,立即进行清理,对已经设立的经营股票买卖业务的机构应当予以撤销,对所持有的股票应当依法处理。对利用银行资金违规进行股票买卖的证券公司和其他企业,银行应当收回资金。

三、本条第二款规定:证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司的自有资金主要是指证券公司的资本金。证券公司依法筹集的资金,目前主要是指证券公司依法拆借的资金。根据国家有关规定,证券公司向其他金融机构拆借资金必须在全国统一的同业拆借市场进行,拆借期限不得超过1天,拆入资金总额不得超过其实收资本金的80%,拆入资金只能用于头寸调剂。此外,证券公司不得挪用客户交易结算资金从事自营业务。

第一百三十四条 证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。

证券公司不得将其自营帐户借给他人使用。

【释义】 本条是对证券公司自营业务必须以自己的名义进行和不得将自营帐户借给他人使用的规定。

一、证券公司自营业务必须以自己的名义进行,是指证券公司从事自营业务必须使用自己的真实名称。证券公司的名称是该公司区别于其他公司的标志,证券公司从事经营活动必须以自己的真实名称,行使民事权利,承担民事义务。根据本法第一百一十九条的规定,国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证,其中,只有综合类证券公司才能从事证券自营业务。为了严格对证券公司进行分类管理,综合类证券公司从事自营业务必须以自己的名义进行,以与经纪类证券公司相区别。同时,为了防止证券公司违反有关交易规则进行自营业务,逃避责任和监管,偷逃国家税收,本条还规定,证券公司自营业务不得假借他人名义或者以个人名义进行。

二、证券自营业务是由国务院证券监督管理机构根据法律、行政法规规定的资格和条件核准确定的,是一种特许经营的权利,经国务院证券监督管理机构核准,证券公司即取得核准范围内的证券业务的专属经营权,该证券公司不得超范围经营,也不得将其自营帐户借给他人使用。防止不符合法律规定的条件的企业甚至个人以证券公司的名义从事证券自营买卖,逃避证券监督管理机构的监管,扰乱证券市场秩序,增加证券市场风险和侵害投资者的合法权益。

第一百三十五条 证券公司依法享有自主经营的权利,其合法经营不受干涉。

【释义】 本条是对证券公司自主经营权的规定。

一、证券公司依法享有自主经营的权利。证券公司是依法设立的,以盈利为目的的企业法人,依法享有自主经营的权利:1.名称权。即确定公司名称和使用公司名称的权利。公司的名称是本公司与其他公司相区别的标志,依法经注册登记,即取得专用权,是公司的无形资产,任何单位和个人不得冒用。但是证券公司行使名称权,要遵守法律、行政法规的规定,要在公司的名称中标明有限责任公司或者股份有限公司的字样;经纪类证券公司必须在其名称中标明经纪字样。同时,不得使用法律、行政法规规定禁止使用的名称和文字。2.人事权。即公司的用人权。证券公司根据业务发展和经营管理的需要,有权自行决定公司内部机构的设置和人员编制,有权决定员工的工资、任免和奖惩事项。但是证券公司在招聘或者任用管理人员及其他从业人员时,不得违反法律、行政法规的规定,不得将有本法第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十七条规定的情形之一的人员和被国务院证券监督管理机构宣布为市场禁入的人员招聘或者任用为本公司的管理人员或者其他从业人员。3.财产权。即公司法人财产的占有、使用、处分的权利。证券公司享有由全体股东投资形成的全部法人财产权,有权自行决定财产的使用管理和资金调度。但是证券公司行使法人财产权涉及增减注册资本,要报经国务院证券监督管理机构批准;要遵守《公司法》和《证券法》的规定,在每年税后利润中提取规定比例的法定公积金、法定公益金和交易风险准备金;要遵守本法第一百二十四条关于证券公司负债比例管理的规定,以保证公司财务安全。4.决策权。即决定公司经营管理重大问题权。证券公司作为独立法人,有权根据参与市场竞争和自身发展的需要,就公司经营管理中的重大问题,如公司的发展方向、经营管理目标、业务范围、增减注册资本、变更公司形式、以及公司合并、分立、解散等,自行作出决定,自主经营,自负盈亏。但是证券公司行使决策权,不得违反法律、行政法规的规定。证券公司有本法第一百二十三条规定的重大变更事项,必须报经国务院证券监督管理机构批准;证券公司必须在依法核定的业务范围内从事证券经营活动,不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务;综合类证券公司必须按照本法第一百三十二条的规定.将其经纪业务和自营业务分开办理,不得混合操作;不得挪用客户的交易结算资金;不得假借他人名义或者以个人名义进行公司的自营业务;不得将公司的自营帐户借给他人使用;证券公司不得为客户进行融资融券交易;不得接受客户的全权委托买卖证券;不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺;不得未经过公司依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券;不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务等。5.收益权。即公司依法获取经营收益的权利。证券公司依法从事证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务或者国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务,有权就其提供的服务获取佣金、报酬和其他合法收入。但是证券公司行使收益权,要依照法律、行政法规的规定,照章纳税。6.其他自主经营的权利。如依法设立或者撤销分支机构的权利等。

二、证券公司依法自主经营受法律保护。市场经济是法制经济,证券市场是法制市场,“法制、监管、自律、规范”是发展我国证券市场的指导方针。证券公司依法自主经营受法律保护。《公司法》规定,公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。本条规定,证券公司依法享有的自主经营的权利,其合法经营不受干涉。法律为证券公司依法维护自身的合法权益提供了依据。证券公司要学会和运用法律武器维护自身的合法权益。各级政府部门、监督管理机构、证券业协会应当维护证券公司的合法权益。证券公司的合法权益受到侵害时,证券公司可以通过申请行政复议或者诉讼的方式保护自身的合法权益。

第一百三十六条 证券公司注册资本低于本法规定的从事相应业务要求的,由国务院证券监督管理机构撤销对其有关业务范围的核定。

【释义】 本条是对证券公司的注册资本低于法定条件将被撤销对其有关业务范围的核定的规定。

一、证券公司的注册资本,是指经法定验资机构验证和公司登记机关登记,由全体股东实际缴付的出资额的总和。设立证券公司,其注册资本必须达到法律规定的最低限额,这是由证券公司本身的特点所决定的。不管证券公司采取有限责任公司形式,还是采取股份有限公司形式,都是以资本集合为基础的。股东的出资构成公司的资本,是公司从事经营活动的物质基础,也是公司对外承担债务责任的财产保证。股东对公司只负其出资额范围的有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任。为了保护公司债权人合法权益和交易安全,由法律确定证券公司的最低注册资本额是十分必要的。根据本法第一百二十一条和第一百二十二条的规定,设立综合类证券公司,其注册资本的最低限额为人民币五亿元,设立经纪类证券公司,其注册资本的最低限额为人民币五千万元。

二、证券公司作为独立的企业法人,有权根据公司利益,决定变更本公司的注册资本。证券公司采取有限责任公司形式的,其决定变更公司注册资本须经代表三分之二以上表决权的股东通过。证券公司采取股份有限公司形式的,其决定变更公司注册资本,须经出席股东大会股东的持表决权的半数以上通过。证券公司变更注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。证券公司增加注册资本不受限制,减少注册资本不得低于法定注册资本的最低限额,证券公司的注册资本减少到低于本法第一百二十一条和第一百二十二条规定的综合类证券公司和经纪类证券公司从事相关业务的要求的,由国务院证券监督管理机构取消对其有关业务范围的核定。如:经国务院证券监督管理机构核定,综合类证券公司的注册资本减少到人民币五亿元以下时,国务院证券监督管理机构将依法取消其综合类证券经营资格,吊销其综合类证券公司业务许可证书,该公司就不得再经营其原核定的业务。尚未丧失经纪类证券公司条件的,经核准,可以专门从事证券经纪业务。连经纪类证券公司的法定条件也不具备的,不得再经营证券业务。本条规定为保护投资人的合法权益,维护证券市场秩序和交易安全提供了法律保障。

第一百三十七条 在证券交易中,代理客户买卖证券,从事中介业务的证券公司,为具有法人资格的证券经纪人。

【释义】 本条是对证券经纪人的规定。

一、所谓经纪是一种民事法律行为,是指促进买卖双方成交,以获取佣金的民事活动。经纪人则是在民事活动中,促进买卖双方交易成功的中介。一般来讲,经纪是一种特殊的民事代理,与一般民事代理相比虽然都是接受委托人的委托,代委托人实施一定的民事行为,但是前者比后者更能满足经济发展和商品流通的需要。因为经纪人与委托人之间没有固定的业务关系,只是为买卖双方提供交易机会,促进交易成功,以获取佣金,因此比较灵活,客户较多,可以同时为买卖双方提供服务。而一般民事代理人与委托人之间的关系则比较固定,不能同时作为买卖双方的代理人。基于这二种民事法律关系不同,在民事活动中,经纪人活动的天地比一般民事代理人更为广阔。由于经纪人具有较丰富的知识和广泛的社会联系,信息灵通,办事快捷,服务周到。因此,通过经纪人为供求双方提供中介服务,更容易取得交易成功。并可以缩短交易时间,节省交易费用。我国由于长期受传统的计划经济体制的影响,经纪活动一直没有得到法律认可。进入八十年代,随着我国改革开放的不断深化和商品经济的发展,经纪活动越来越普遍,目前已从一般商品领域进入到生产资料、科技成果、金融、房地产等各个领域,在沟通生产与消费,连接国内与国际贸易,搞活商品流通,促进资源优化配置和社会主义市场经济发展方面,正在发挥越来越重要的作用,需要用法律的形式对经纪人及其行为规范作出明确的规定。

二、本条从我国现阶段证券市场发展的需要出发,根据现有的管理经验,首次对证券经纪人的资格作出了明确的法律规定,确定了证券经纪人的合法地位。根据本条规定,在我国证券经纪人必须是依法设立具有法人资格,在证券交易中以自己的名义接受客户委托,代理客户买卖证券,从事中介业务的证券公司。其他任何组织和个人都不具有证券经纪人资格,都不得从事证券经纪业务。

第一百三十八条 证券公司办理经纪业务,必须为客户分别开立证券和资金帐户,并对客户交付的证券和资金按户分帐管理,如实进行交易记录,不得作虚假记载。

客户开立帐户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。

【释义】 本条是对证券买卖开户管理的规定。

一、本条第一款规定,证券公司办理经纪业务,必须为客户分别开立证券和资金帐户,依法分帐管理。证券公司办理经纪业务,客户多,业务量大。所有客户都携带现金和实物券办理买卖委托,既不安全又不方便,加上手续复杂,待办理好买卖委托后,证券行情已经发生变化,原来拟买进的证券价格见涨,拟卖出的证券价格看跌,客户不得不撤回或者变更原来的委托,不仅会增加客户的交易成本,还会降低市场效率。为了解决这些问题,本条规定,证券公司办理经纪业务必须为客户分别开立证券和资金帐户,并对客户交付的证券和资金按户分帐管理,如实进行交易记录,不得作虚假记载。客户的资金帐户为客户买进或者卖出证券时划拨或者收存款项用。资金帐户中的资金按银行活期储蓄存款利率计息。证券帐户中的证券由证券公司免费代客户保管。当客户买进证券时,证券公司必须按照证券交易规则规定的时间和程序从客户的资金帐户中扣除应支付的款项,同时将买进的证券存入客户的证券帐户。当客户卖出证券时,证券公司必须按照证券交易规则规定的时间和程序从客户的证券帐户中扣除所卖出的证券,同时将收取的款项存入客户的资金帐户中。证券公司为客户所作的交易记录必须真实、完整、准确,不得有虚假记载。要求证券公司办理经纪业务,必须对客户交付的证券和资金实行按户分帐管理,有以下作用:1.客户办理证券买卖委托,不用携带大量现金和证券,以保障资金和证券的安全。2.客户办理证券买卖委托,不用当场清点现金和证券,凭本人身份证明和帐户代码即可直接委托交易,使委托手续更加简便,节省交易费用。3.对客户交付的证券和资金实行按户分帐管理,从制度上加强了对证券公司及其从业人员的监管,使交易安全有进一步的保障,有利于提高证券公司的服务质量、工作效率和社会信誉。

二、本条第二款规定,客户开立帐户,必须持有合法的身份证明。投资者买卖证券,首先要开立证券帐户和资金帐户。除国家法律禁止的自然人和法人外,其他任何人均可依法到其选定的证券公司(证券登记机构)办理开户登记。个人开户必须持有公安机关制发的证明中国公民身份的有效居民身份证,法人开户必须持有工商行政管理部门颁发的证明其具有中国法人资格的合法文件。开立资金帐户还需出示银行存款证明。要求客户开立帐户必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证明,是基于目前我国证券市场的发育还不成熟,我国人民币普通股票市场尚不具备对外开放的条件,防止国际投机资金冲击我国证券市场,保障我国改革开放顺利进行。

第一百三十九条 证券公司办理经纪业务,应当置备统一制定的证券买卖委托书,供委托人使用。采取其他委托方式的,必须作出委托记录。

客户的证券买卖委托,不论是否成交,其委托记录应当按规定的期限,保存于证券公司。

【释义】 本条是对证券买卖委托管理的规定。

一、证券公司办理经纪业务首先要与客户订立受托契约,明确双方的权利义务,然后,才能按照客户的委托要求代客户进行证券买卖,这是证券公司办理经纪业务的必经程序。为了方便客户办理委托,证券公司有义务备置证券买卖委托书供客户使用。所谓证券买卖委托书,是一种统一制定的具有固定格式和内容的标准合同书,目的在于规范客户与证券公司之间的委托与受托行为,方便证券买卖的撮合、成交、清算、交割。证券买卖委托书按照客户买进与卖出证券的不同要求可以分为二种,即购买委托书和出售委托书。证券买卖委托应当记载以下主要内容:1.委托人的姓名(名称)和住所;2.委托人的帐号;3.委托人的身份证号码;4.委托的日期和时间;5.证券的种类和名称;6.买进或者卖出的证券的数量;7.买卖限价;8.委托的有效期限;9.委托人和证券公司经办人员的签章;10.其他事项。除此之外,证券买卖委托书还应当附注有关说明,如未填明有效期限的视为“当日有效”等。

二、客户委托证券公司代其买卖证券的方式很多,当前使用最多的委托方式主要有三种:1.当面委托,即柜台委托,是指投资者到证券公司的营业柜台,亲自填写证券买卖委托书,委托证券公司代其买卖证券;2.电话委托,是指投资者通过电话向证券公司计算机系统输入委托指令,以完成证券买卖委托和有关信息查询的委托方式。进行电话委托,证券公司首先应当与投资者签订电话委托协议,置备专门的电话委托交易系统,在客户接通上述系统发出交易指令,由该系统确认后,客户的交易指令生效,并进入交易所 电脑系统自动撮合成交。3.电脑委托,是指投资者通过与证券公司自动委托交易系统联结的电脑终端,按照系统发出的指示输入买卖委托指令,以完成买卖委托和有关信息查询的一种委托方式。上述三种委托方式,可以由客户根据自己的实际情况进行选择,其中电话委托和电脑委托完全由客户自己操作,委托指令在输入证券交易所自动交易电脑系统之前,首先应当在证券公司作出记录。证券公司应当置备电话录音或者其他能够记录并保存客户交易委托的设备,对客户的电话委托进行同步记录,并予以保存,以备查询。

三、客户的证券买卖委托记录是证明客户与证券公司权利义务的法律文件,是证券公司代客户买卖证券的凭据。不论根据客户的委托进行的交易是否成交,证券买卖委托记录无论是柜台委托保存的书面委托书,还是电话委托、电脑委托保存的录音及其他委托记录,都必须按照国务院证券监督管理机构规定的期限,保存于证券公司,以备日后查询。要求证券买卖委托记录按照国务院证券监督管理机构规定的期限予以保存,有利于保证证券公司按照客户的真实指令,代客户进行证券买卖和结算,防止证券公司借用客户的名义为自己进行证券买卖,也可以防止证券公司挪用客户资金或者证券,减少证券公司与客户之间的纠纷,并为处理证券公司与客户之间可能发生的纠纷提供可靠的证据。

第一百四十条 证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券;买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。

证券交易中确认交易行为及其交易结果的对帐单必须真实,并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核,保证帐面证券余额与实际持有的证券相一致。

【释义】 本条是对证券买卖委托执行的规定。

一、证券公司代理客户买卖证券,必须严格按照客户的委托执行。客户的证券买卖委托是证明客户与证券公司权利义务的法律文件,是证券公司代客户买卖证券的凭据。客户的证券买卖委托对所买卖的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等作出了明确的指示。证券公司接受客户委托后,应当严格按照委托书载明的客户的委托要求,通知其在证券交易所的出市代表,直接将客户指令输入交易所的自动交易系统,或者通过与证券交易所自动交易系统联网的计算机终端直接将客户指令输入证券交易所自动交易系统进行撮合。证券公司执行客户的委托指令应当及时、准确,如有错漏或者其他违背客户意思表示的行为,给客户造成损失的,证券公司应当对客户的损失承担赔偿责任。

二、证券公司应当按照交易规则代理买卖证券。证券交易规则是法律、行政法规规定的或者国务院证券监督管理机构以及证券交易所制定的进行证券交易应当遵守的规范,证券公司接受客户委托,应当按照交易规则进行证券买卖。例如,证券公司接受客户委托,应当在依法设立的证券交易场所进行集中竞价交易,在执行客户交易指令时,应当遵循时间优先的原则,不得接受客户的全权委托,不得为客户进行融资融券交易。

三、证券公司接受客户委托买卖证券成交后,应当制作买卖成交报告单交付客户。买卖成交报告单是证券公司按照国务院证券监督管理机构的规定,或者证券交易所制定的证券交易规则的规定制作的,记载证券交易成交情况的文件。证券买卖成交报告单一般应当包括以下主要内容:1.客户的姓名(名称)和代码;2.客户的帐号;3.进行证券交易的场所;4.买进或者卖出证券的种类、名称、数量、价格;5.委托的日期、时间和序号;6.成交的日期、时间和成交的情况;7.应收和应付的款项及金额;8.证券公司经办人员的签章或者代号。证券买卖成交报告单应于买卖成交后的规定期间交付客户。具体的交付时间由国务院证券监督管理机构或者证券交易所的交易规则规定。目前,按照上海和深圳两个证券交易所的规定买卖成交报告单应当于成交后的第二个营业日交付客户,客户以此作为向证券公司办理清算交割的依据。

四、证券买卖对帐单是证券公司编制的在一定期间内,客户在该证券公司的交易行为及其交易结果的情况记录。证券买卖对帐单应当按照国务院证券监督管理机构或者证券交易所的规定编制,正本交客户存查,副本保存于证券公司备查。证券买卖对帐单一般包括以下内容:1.客户姓名或者名称;2.客户代码;3.资金帐号;4.委托日期、时间和序号;5.交易场所;6.成交时间;7.成交的证券名称、数量、价格;8.交易费用;9.其他事项。证券买卖对帐单必须真实、准确,即与实际交易情况完全一致,不得作虚假记载。同时,对帐单还应当由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核,保证帐面证券余额与实际持有的证券相一致。

第一百四十一条 证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券,不得为客户融券交易。

证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。

【释义】 本条是对禁止证券公司为客户进行融资融券交易的规定。

一、融资融券交易又称保证金交易或者信用交易,是指客户在买卖证券时只向证券公司交付一定数额的保证金或者部分证券,其应支付价款或者应支付证券不足时,由证券公司垫付的交易方式。其中融资买进证券称为买空,融券卖出证券称为卖空。目前,我国证券公司接受客户委托进行融资融券交易的现象较为普遍,原因主要有:1.融资融券交易可以使证券交易量成倍放大,证券公司因此收取的佣金也相应增加,可以为证券公司创造更多的盈利。2.在目前证券市场竞争十分激烈的情况下,证券公司为客户进行融资融券交易提供方便,可以引来更多的客户和更多的资金,增加证券公司的业务量,提高证券公司的知名度和竞争能力。3.我国的证券市场还不够成熟,投资者的资金实力一般都不强,为了争取更多的获利机会,客户会通过各种手段,要求证券公司为其进行融资融券交易。4.证券公司为客户进行融资融券交易,一般都比较隐蔽,同时缺乏必要的监控手段,很难为查处这一违法行为找到足够的证据。

二、根据我国证券市场的实践,融资融券交易不利于现阶段我国证券市场的健康稳定发展。其主要弊端是:1.融资融券交易活动对证券市场有明显的助涨助跌的作用,在证券市场价格上涨时,投资者利用融资融券交易大量购买证券,过分扩大了市场需求,推动市场价格盲目上涨;在证券市场价格下跌时,以融资融券交易方式买入证券的投资者又害怕造成损失而不计成本地抛售,加剧市场价格下跌速度,加大证券市场的风险。2.在目前我国证券市场投资者的素质还不高,市场监管的法制建设还有待加强,证券监督管理机构的监管能力还有待提高的情况下,融资融券交易容易产生各种纠纷,有时甚至还会被某些人用来进行诈骗犯罪活动,严重破坏证券市场秩序。基于上述原因,本条规定,证券公司接受委托 卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券,不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。

三、证券公司违反本条规定,为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的,根据本法第一百八十六条的规定,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第一百四十二条 证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。

【释义】 本条是对证券公司办理经纪业务不得接受客户全权委托的规定。

一、所谓全权委托,又称授权委托,是指客户出于投资获利的愿望,在委托证券公司代其买卖证券时,对证券的买进或者卖出,以及买卖证券的种类、数量和价格不加任何限制,完全由证券公司代为决定。这种委托方式是建立在客户对证券公司充分信任的基础上的。在全权委托的情况下,证券公司有很大的自主权,可以凭借自身的优势,根据证券市场的行情变化,自主决定买进或者卖出证券,以及买卖证券的种类、数量和价格,因此,能够较有效地创造成交的机会,取得较理想的成交结果,避免和减少客户的损失。但是由于证券市场受社会政治、经济等各个方面因素的影响很大,行市变幻莫测,即使具有丰富投资经验的证券公司也难免失误,况且不是所有的证券公司及其从业人员都能忠实地履行诚信义务,有些甚至利用客户的授权为自己谋取私利。因此,由全权委托导致客户和证券公司之间的纠纷是不可避免的,给客户造成的损害也是十分严重的。为了防止过度投机和保护中小投资者的利益,许多国家和地区对证券交易中的全权委托都采取了限制或者禁止措施。如韩国证券和交易法规定,对有自由决定权的证券交易应当限制。我国台湾地区证券交易法规定,证券经纪商不得接受由中介证券买卖人代为决定种类、数量、价格或买入、卖出之全权委托。

二、目前,我国的证券市场还很年轻。从上海和深圳二个证券交易所建立至今不过八年左右的时间,虽然发展很快,但是还不够成熟。一是缺乏管理经验;二是缺少法律规范;三是长期投资不足,过度投机问题比较突出;四是监管措施不力,内幕交易、操纵股市危害严重;五是广大中小投资者初涉股市,风险意识不强,缺乏自我保护的经验。本条从我国国情出发,参照国外经验,明确规定证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托决定证券买卖,选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。对规范我国证券公司的行为,保护中小投资者的利益,促进证券市场的健康发展,具有重要意义。

第一百四十三条 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

【释义】 本条是对证券公司不得向客户作出保证其买卖收益或者赔偿其买卖损失的承诺的规定。

一、买卖证券是一项投资风险很大的金融活动,它可以给投资者带来丰厚的收益,也可以使投资者血本无归,需要投资者根据自身的需要和经验,对投资的对象和时机作出审慎的选择,任何人都不能包办代替。证券公司接受客户的委托买卖证券,不过是执行客户的委托指令,法律也不允许证券公司代客户决定买卖证券的种类、数量和价格。因此,买卖证券的盈亏结果,只能由客户自己承担。

二、证券公司接受客户委托买卖证券的目的是为了获取买卖佣金,这是由证券公司的营利性决定的。证券公司的股东出资设立证券公司就是为了通过公司的经营活动取得投资收益。对于从事证券经纪业务的证券公司来说,其接受客户的委托代客户买卖证券所取得的佣金收入,依照《公司法》的规定扣除法定公积金和法定公益金后的余额属于股东的权益,应当按照股东的出资比例或者持股比例分配给股东。公司的公积金只能用于弥补公司的亏损,扩大公司的经营或者转为增加公司的资本。公司提取的法定公益金只能用于本公司职工的集体福利。除此之外,公司没有可用于赔偿客户损失的专项资金。由此可以看出,证券公司既没有保证客户买卖收益的能力,也没有赔偿客户买卖损失的可能。客户买卖证券的风险只能由客户自己承担。如果有证券公司对客户的买卖收益或者赔偿客户买卖的损失作出承诺,该承诺只能是对客户的一种诱骗,是一种不正当竞争行为。为了保护客户利益,创造公平竞争环境,本条规定,证券公司接受客户委托买卖证券不得以任何方式对客户买卖证券的收益或者赔偿买卖证券的损失作出承诺。这是国际通行作法,证券公司必须遵守。如日本证券交易法规定,证券公司及其高级职员或雇员,不得就有价证券买卖及其他交易对客户约定承担有价证券发生的损失的全部或一部分的劝诱行为。韩国证券和交易法规定,证券公司及其高级职员或雇员,不得向客户保证承担有关交易可能引致的全部或者部分损失,以吸引客户参加证券交易。如果有证券公司不遵守本条规定,向客户作出法律禁止的承诺,第一,该承诺无效。第二,依照本法第一百九十四条的规定,除责令其立即改正外,还要对其处以五万元以上二十万元以下的罚款。

第一百四十四条 证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

【释义】 本条是对证券公司及其从业人员不得私下接受客户委托买卖证券的规定。

一、所谓私下接受客户的委托,是指证券公司及其从业人员,不经过其依法设立的营业场所,直接接受客户委托买卖证券的行为。证券公司及其从业人员,私下接受客户委托买卖证券,弊端很多,危害很大,经常伴有行贿受贿、内幕交易等违法犯罪行为,是证券市场健康发展的障碍,应当予以禁止。

二、证券公司的营业场所,是指证券公司依法设立的直接受理客户证券买卖委托、经办委托事项的证券公司的营业柜台,包括记录、存储、传输客户证券买卖委托指令的电脑系统。要求证券公司及其从业人员接受客户委托必须经过其依法设立的营业场所,可以有效地规范证券公司及其从业人员的经纪行为,对避免买卖纠纷、预防违法犯罪、维护公平竞争具有重要的作用。证券公司及其从业人员必须遵守本条规定,禁止不经过其依法设立的营业场所,私下接受客户委托买卖证券。

证券公司及其从业人员违反本规定,私下接受客户委托买卖证券的,依照本法第一百九十六条的规定,除没收其违法所得外,还要对其处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第一百四十五条 证券公司的从业人员在证券交易活动中,按其所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的,由所属的证券公司承担全部责任。

【释义】 本条是对证券公司及其从业人员违规责任的规定。

一、证券公司的从业人员是指在证券公司中任职,依照证券公司章程的规定经办所任职业务的证券公司的职员,包括证券公司的管理人员和业务人员。证券公司接受客户委托买卖上市证券,由其从业人员按照所任职公司发出的指令和交易规则进行。

二、在证券交易活动中,证券公司的从业人员不是独立的证券经纪人,其依职务经办每一项业务,对外都代表其所任职的公司,因此,无论证券公司的从业人员是因为执行其所属证券公司的指令违反交易规则,还是利用其职务违反交易规则,由此给客户造成的损害赔偿责任都应当由其所属的证券公司承担,其中属于证券公司从业人员利用职务违反交易规则给客户造成的损害,其所属的证券公司在向客户作出赔偿之后,可以依职权和公司纪律对该从业人员进行处罚,直至开除。本条规定,既有利于对客户利益的保护,对证券公司严格公司纪律,加强对其从业人员的教育和监管也有积极的促进作用。

第二部分 释义 第七章 证券登记结算机构

第一百四十六条 证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人。

设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券登记结算机构的性质、法律地位、设立审批的规定。

第一,在《证券法》中规定证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,这就清楚地表明,这是一个在证券交易中为买卖双方履行交易责任提供服务的机构,它自己不参加交易,不是交易的任何一方当事人,既不是证券的买入者,也不是卖出者,而是同时为买卖双方的交易提供服务,并且这种服务是连续的,贯穿于交易的整个过程,通过这种服务来保证证券交易顺利地、有秩序地完成。

第二,证券登记结算机构提供服务,它不以营利为目的,这是从法律上为这个机构确定了性质,可以说这是一个具有服务职责的事业性的组织,它的服务是有偿提供的,但又不是借此追求利润。

第三,证券登记结算机构在法律上具有法人地位,这说明它是一个独立存在的组织,能够独立享有权利和承担责任。也可以说,证券登记结算机构是一个能独立地依法承担服务职责的机构,它具有法人资格,也表明它本身并不是一个行政组织的附属物,不具有行政职能。

第四,证券登记结算机构在证券交易中虽然是提供服务的,但却是处于关键的环节,承担重要的责任,关系到买卖双方的利益关系,必须由国家实施严格的监督管理,因此它的设立需要由国务院证券监督管理机构批准,不得擅自设立,其他部门也不得越权审批。

第一百四十七条 设立证券登记结算机构,应当具备下列条件:

(一)自有资金不少于人民币二亿元;

(二)具有证券登记、托管和结算服务所必须的场所和设施;

(三)主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;

(四)国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

证券登记结算机构的名称中应当标明证券登记结算字样。

【释义】 本条是对证券登记结算机构的设立条件和名称标示的规定。

证券登记结算机构是具有法定职责的机构,必须具有与之相适应的设立条件,因此本法第一款规定:

1.自有资金不少于人民币二亿元。这是由于提供服务需要有相当水平的物质基础,也就是要有雄厚的资金条件,设置服务场所和购置设施,以及可以支配的日常使用的资金。本条第一款第(一)项所以称自有资金而不称为注册资本,是因为该机构不是企业组织,如用注册资本则不够准确。

2.具有证券登记、托管和结算服务所必须的场所和设施,因为提供这三方面的服务都要求有与之相适应的场所和设施,也就是要有必备的物质条件,没有这种必备的条件就不能设立这种服务机构。

3.关于人员的条件。在一个提供特定服务的机构中,管理人员和从业人员的条件尤其重要,因此本条规定必须具有证券从业资格,这个资格的认定是由国务院证券监督管理机构制定办法并监督实施的。按照现行的规定有基本条件和必备条件两方面的要求。

4.对于证券登记结算机构的设立,除了上述三项条件之外,国务院证券监督管理机构还可以规定其他的条件。因为上述三项条件仅是主要条件,还有必要规定其他条件,所以在法律上作出授权的规定。

关于证券登记结算机构的名称标示,本条第二款作出专门规定,即需要在名称中显示出这个机构的特征,标明证券登记结算字样。究其立法目的,一是便于辨认;二是防止其他机构使用同样或类似名称造成混乱,更要防止利用这个名称进行欺诈或误导社会公众。

第一百四十八条 证券登记结算机构履行下列职能:

(一)证券帐户、结算帐户的设立;

(二)证券的托管和过户;

(三)证券持有人名册登记;

(四)证券交易所上市证券交易的清算和交收;

(五)受发行人的委托派发证券权益;

(六)办理与上述业务有关的查询;

(七)国务院证券监督管理机构批准的其他业务。

【释义】 本条是对证券登记结算机构所履行的职能的规定。

对于证券登记结算机构,不但在法律中确定它具有提供登记、托管与结算服务的性质,而且在法律中还明确规定了相应的职能,也可以说是法定的服务职能,共有七项,下面分项解释:

1.设立证券帐户与结算帐户。这是专门为投资者买卖证券而设立的,证券帐户用于记录投资者的买卖证券情况,结算帐户的作用在于证券交易中为买卖双方清算交收服务。证券公司在证券登记结算机构设立帐户,实际上就是证券公司与证券登记结算机构建立了一种服务的关系,登记结算机构为证券公司提供证券交易的有关服务。

2.证券托管和过户。托管就是证券持有人将其所持有的证券委托证券登记结算机构保管,这样便于交易结算,也比较安全;过户就是根据证券交易清算交收的结果,将证券持有人持有证券的事实记录下来;所用的形式是将一个所有者帐户上的证券转移到另一个所有者帐户上,这种转移是股权、债权的一种转移,它由证券登记结算机构经办。

3.证券持有人名册登记。是由证券登记结算机构进行股权、债权的登记,它是根据证券交易中结算、交收、过户的结果进行的,这种登记是确定了投资者的权利,并形成了证券持有人名册。

4.证券交易的清算与交收。这就是在实际履行交易双方的责任,完成一方交付证券,另一方支付价款的过程,这样证券交易才能完成,下一步的交易才能开始并继续。

5.受发行人委托派发证券权益。一般来说,证券在发行后并上市交易,在投资者之间流动,发行人再难以掌握哪些人持有证券,但是要向股东派发权益,或者向债权人支付利息,那最好的办法就是委托证券登记结算机构依据证券持有人登记名册派发,可以做到准确、便捷,有利于保护投资者利益。

6.办理查询。它有一个限定,就是与上述业务有关的事项,这是合理的,也可以说是相关业务的延伸,这是又一项法定的职能。

7.除了上述六项业务外,还会有一些是证券登记结算机构可以提供的服务,但它需要经过国务院证券监督管理机构的批准。

第一百四十九条 证券登记结算采取全国集中统一的运营方式。

证券登记结算机构章程、业务规则应当依法制定,并须经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券登记结算的运营方式和该机构的章程、业务规则制定的规定。

证券登记结算的运营方式是由我国证券市场是一个统一的市场,实行统一的交易规则,由统一的法律规范进行调整,实行集中统一的监督管理体制的情况所决定的。只有这样,证券登记结算的运营与它所服务的对象才是相适应的,更有效率,更能保证服务质量,也更有利于防范风险。虽然这只是一个原则规定,但是它对证券登记结算有重要的意义,确定了它的发展方向和进一步行动的要求。

证券登记结算机构是一个有法人资格的组织,应当制定章程,但该章程要体现法律对它的要求,需依法制定,并要接受国务院证券监督管理机构的监督,经过批准才能生效。

证券登记结算机构从事服务,需要有适应自身特点的业务规则,以保证提供的各项服务符合证券交易的要求。本条第二款对证券登记结算机构的业务规则作了限制性规定,即一是需要依法制定,二是须经国务院证券监督管理机构批准。

第一百五十条 证券持有人所持有的证券上市交易前,应当全部托管在证券登记结算机构。

证券登记结算机构不得将客户的证券用于质押或者出借给他人。

【释义】 本条是对上市交易的证券托管与保护客户证券应有权益的规定。

该条主要明确了四项规则,前两项是对证券持有人的要求,后两项是对证券登记结算机构的限制。

第一,证券持有人应将所持证券在上市交易前交由证券登记结算机构托管。所谓依法托管的证券,主要有两点,一是托管的证券为上市交易的证券,或者说是确定要在证券交易所挂牌交易的证券,因上市交易的证券是买卖双方履行交易责任的对象,如果未能确定上市交易,对无须这种集中托管;二是托管的时间限在上市交易前,因为一开始上市交易就会立即需要进行清算交割,要实际履行交易责任,就要有已在证券登记结算机构托管的证券,所以要求在上市交易前进行托管。

第二,证券如果确定上市交易的,则在上市交易前全部集中托管。在现实生活中,会出现证券已被确定上市交易,但其持有人不愿卖出所持证券,即自己继续持有,这种情况也应集中托管,因为持有人虽有权决定是否进行交易,但该证券已作为交易对象却是肯定的。

第三,客户托管的证券不得质押,因为托管的证券其所有权属于客户,证券登记结算机构的托管只是代予保管的性质,所以不允许将这种证券用于质押,以免严重地侵害客户的合法权益,使客户的证券面临高风险性。

第四,不得将客户的证券出借给他人。与不得将被托管的证券进行质押的原因一样,该行为也是一种严重侵害客户所有权的行为,证券登记结算机构不得超出依法提供集中托管服务的范围,随意动用、处置客户托管的证券,出借这种侵权行为必须严格禁止,以确保客户证券的安全。

第一百五十一条 证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。

证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料。

证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整,不得伪造、篡改、毁坏。

【释义】 本条是对证券持有人名册及有关登记资料的形成和使用的规定。

证券登记结算机构的重要职能之一是确认证券持有人的权利,并有责任提供有关文件加以证实,因此本法规定:

1.证券登记结算机构有责任向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。发行人首次销售证券之后,这种证券又上市交易,因为证券流通速度快,范围广,具有不特定性,因此发行人自身无法掌握该种证券的情况,这时只有登记结算机构才有记录,因此,必须由这个机构提供这方面的情况,它的法定形式如证券持有人登记名册,这种名册对发行股票的上市公司来说,就等于是股东名册。

2.证券登记结算机构确认证券持有人持有证券的事实,所根据的应当是证券登记结算的结果,因为这种结果是反映交易的实际成果,是经过既定程序而后形成的,应当作为确认投资者权利的一种可靠的依据。

3.对于证券持有人名册和登记过户资料,证券登记结算机构应保证其真实、准确、完整,这是最基本的要求,也是证券登记结算机构的法定责任。证券持有人名册和登记过户资料都记载了投资者合法权益,关系到投资者的直接利益,所以必须完全真实。否则就会侵害投资者或者其他合法权利人的权益。证券持有人名册及登记资料的准确,就是如实记载,数量准确,权属明确,无差错。关于完整,则是要求全面地反映持有人的权利和义务,不应是片面的有重大遗漏的。

对于证券持有人名册和登记资料,由于它关系到投资者的切身利益,关系到证券登记结算机构的责任,因此对于在业务中形成的种种资料必须保存好,不得有伪造、篡改、毁坏行为。

第一百五十二条 证券登记结算机构应当采取下列措施保证业务的正常进行:

(一)具有必备的服务设备和完善的数据安全保护措施;

(二)建立健全的业务、财务和安全防范等管理制度;

(三)建立完善的风险管理系统。

【释义】 本条是对证券登记结算机构的正常运行及其保证措施的规定。

证券登记结算机构是证券市场的必不可少的组成部分,为了保证证券市场持续不断的正常运转,就要求证券登记结算机构正常地提供服务,因此必须具有一系列的保证条件,并以法律形式加以肯定,以求得到更有效的实施。本法具体要求如下:

1.要有必备的服务设备。这是从设备上保证证券登记结算机构的正常运行,也就是保证正常地提供登记、托管、结算服务。

2.具有完善的数据安全保护措施。这是因为证券登记结算机构根据其业务需要有大量的数据,直接关系到证券市场参与者多方面利益,因而必须重视对其安全保护,所以确定为一种法律上的措施。

3.从制度上进行保证。一是建立健全业务制度;二是建立健全财务制度,这两项是从日常管理制度方面考虑的;三是建立健全必要的安全防范制度,这是有特定要求制度,除此以外还应建立健全一些有关的制度。这样,有利保证证券登记结算机构的运行质量和管理水平,特别是增强其防范风险的能力。

4.建立完善的风险管理系统。这是一项比较高的要求,证券登记结算机构在建立和发展的过程中,需要建立完善这个系统,目的在于防范和化解证券登记结算过程中可能出现的风险,增强承担风险的能力。

第一百五十三条 证券登记结算机构应当妥善保存登记、托管和结算的原始凭证。重要的原始凭证的保存期不少于二十年。

【释义】 本条是对证券登记、托管和结算原始凭证保存的规定。

证券登记结算机构为证券交易提供服务而形成的原始凭证具有很重要的价值,一是因为这些原始凭证是在证券登记、托管和结算过程中初次形成的,包括第一手的数字和文字的记录;二是这些原始证件、文书未经过任何加工、整理,没有进行复制、转述,它们具有较强的证明力;三是原始凭证往往是形成证券权利,承担某种责任的初始证件,具有其他证件难以替代的作用;四是原始凭证可以证实证券登记结算结果的可靠性,对于查证证券登记、托管、结算的事实,它是重要的资料来源。正是由于证券登记、托管、结算过程中形成的原始凭证的重要性,因此规定证券登记结算机构有责任对其妥善保存。同是又规定,重要的原始凭证的保存期不少于二十年,这是从法律上限定重要的原始凭证最短的保存期限。关于确定重要原始凭证的标准,由国务院证券监督管理机构具体加以规定并对此加以监督管理。

第一百五十四条 证券登记结算机构应当设立结算风险基金,并存入指定银行的专门帐户。结算风险基金用于因技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失。

证券结算风险基金从证券登记结算机构的业务收入和收益中提取,并可以由证券公司按证券交易业务量的一定比例缴纳。

证券结算风险基金的筹集、管理办法,由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定。

【释义】 本条是对设立证券结算风险基金及有关事项的规定。

首先是从法律上规定了证券风险基金的设立,确立了它的法律地位。这项基金的设立表明,在证券结算中存在着风险,并需要有必要的财力来对这种风险造成的经济损失进行补偿。对于这项基金要专项管理、专项存放,因此规定要存入指定银行的专门帐户。

第二,证券结算风险基金的用途是由法律来规定的,不是自行决定的,更不是任意决定的。本法所规定的用途为,因技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失。这些用途限定在与证券结算直接有关,并且有造成损失这样的后果。

第三,证券结算风险基金的来源法定化,以使之有稳定、合理的来源和维持一定的资金数额。法定的基金来源有三项,即:一是从证券登记结算机构的业务收入中提取;二是从证券登记结算机构的收益中提取;三是由证券公司缴纳,就是按其证券交易业务量的一定比例确定缴纳数额。本法所以确定证券结算风险基金的这三项来源,所根据的原则是风险从哪里出现就要从哪里筹集。

第四,由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定证券结算风险基金的筹集、管理办法。该规定使基金的筹集可以具体操作,如有关的缴纳单位、缴纳的具体比例、时间上的限制等,都属于这方面的内容;对于证券结算风险基金的管理办法也要求是具体的可操作的,比如确定管理的机构、使用的权限、使用的程序、监督检查等。这些都是有效地筹集基金,管好、用好基金的制度上的保证。

第一百五十五条 证券结算风险基金应当专项管理。

证券登记结算机构以风险基金赔偿后,应当向有关责任人追偿。

【释义】 本条是对证券结算风险基金专项管理和代位求偿的规定。

本条规定,对证券结算风险基金实行专项管理。其目的在于专项筹集、专项存放、专项使用,保证它的使用方向与正确地发挥作用。避免与其他资金混合管理,交叉使用带来的弊端,特别是防止影响或者改变证券结算风险基金的真正作用。

证券结算风险基金是作为一项经济补偿制度来设立前,但是用这项基金赔偿损失后,并不是就此结束,这样对控制风险和合理承担风险责任是不利的,所以在法律上确立了代位求偿的制度,它的具体要求是,一旦由于出现证券结算风险造成损失,即由证券结算风险基金先行赔偿,然后由证券登记结算机构向有关责任人提出承担赔偿责任的要求,追回应由有关责任人承担的那一部分。

第一百五十六条 证券登记结算机构申请解散,应当经国务院证券监督管理机构批准。

【释义】 本条是对证券登记结算机构的解散的规定。

证券登记结算机构的解散应当与其设立联系起来规定审批机构与办理程序。因为对这样一个关系到证券市场多方参与者利益,与证券市场正常运行有密切联系的机构,其设立与解散都必须慎重而严密,保护投资者以及有关当事人的合法权益。所以,证券登记结算机构的解散须经国务院证券监督管理机构的批准,而不能擅自解散,也就是其进入证券交易服务领域需要经过法定程序,退出也要经过法定的程序。

第二部分 释义 第八章 证券交易服务机构

第一百五十七条 根据证券投资和证券交易业务的需要,可以设立专业的证券投资咨询机构、资信评估机构。证券投资咨询机构、资信评估机构的设立条件、审批程序和业务规则,由国务院证券监督管理机构规定。

【释义】 本条是对证券投资咨询、资信评估机构的设立和业务规则的规定。

所谓证券投资咨询机构,是指向投资者或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等咨询服务直接或者间接收取一定费用的机构。该机构从事的业务主要包括:接受投资者或者客户委托,提供证券咨询服务;举办有关证券投资咨询的讲座、报告会、分析会等;在报刊上发表证券投资咨询的文章、评论、报告,以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券投资咨询服务;通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统,提供证券投资咨询服务等等。所谓证券资信评估机构,是指对证券质量进行评价并测定其投资价值的机构。

根据本条规定,上述机构分为专业和兼业两种。设立这些机构的前提是“根据证券投资和证券交易业务的需要”进行,这就需要由国务院证券监督管理机构根据具体的情况来确定。

同时,本法还授权国务院证券管理监督机构规定上述机构的设立条件、审批程序及业务规则。这里需要指出的是,国务院证券监督管理机构对于设立条件和业务规则的具体规定需要符合本法所规定的基本原则和相关的规定,比如,根据《证券法》的有关规定,专业的证券投资咨询、资信评估机构的业务人员,必须具备证券专业知识和从事证券业务二年以上经验;证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为:代理委托人从事证券投资、与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失、买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票等。

设立证券交易服务机构必须经过批准。对此,本条没有直接规定。但是根据“审批程序由国务院证券监督管理机构规定”出发,可以推断出,是必须经过批准的。未作直接规定的原因,主要是考虑到从事证券交易服务的机构,有些不是从事单一业务的,有可能还要受其他部门监督管理。目前情况下,《证券法》还难以作出具体的规定,所以授权国务院证券监督管理机构对审批问题作出具体的规定。

第一百五十八条 专业的证券投资咨询机构、资信评估机构的业务人员,必须具备证券专业知识和从事证券业务二年以上经验。认定其从事证券业务资格的标准和管理办法,由国务院证券监督管理机构制定。

【释义】 本条是对专业的证券投资咨询、资信评估机构的业务人员必须具备一定条件的规定。

目前,我国证券投资咨询、资信评估机构的业务人员,从整体上讲素质不高。为对其进行规范,《证券法》对此作了原则性的要求,即从事这一行业必须具备一定的条件:一是必须具备证券专业知识;二是必须有从事证券业务二年以上的经验。至于上述两种条件认定标准以及对上述人员的管理办法,本条没有作出具体的规定,而是授权国务院证券监督管理机构作出具体的规定。

根据《证券期货投资咨询管理暂行办法》的规定:申请取得证券投资咨询从业资格的人员须具备下述条件:一是,具有中华人民共和国国籍;二是具有完全民事行为能力;三是品行良好、正直诚实,具有良好的职业道德;四是未受过刑事处罚或者与证券业务有关的严重行政处罚;五是具有大学本科以上学历;六是证券投资咨询人员具有从事证券业务两年以上的经历;七是通过中国证监会统一组织的证券从业资格考试;八是中国证监会规定的其他条件。

申请取得证券投资咨询从业资格,按照下列程序审批:

1. 申请人向经中国证监会派出并授权的所在地的证券管理机构提出申请,证券管理部门进行初审,提出初审意见;没有证监会授权的直接向证监会提出申请。

2.证券管理机构初审后,将审核同意的文件送中国证监会。经中国证监会审批后,向申请人颁发资格证书,并将批准文件抄送证券管理机构。

3.审批文件。申请人须提交下列文件:中国证监会统一印制的申请表;身份证;学历证书;参加证券从业资格考试的成绩单;所在单位或者户口所在地街道办事处开具的以往行为的说明材料;中国证监会要求报送的其他材料。

4.执业资格。从事证券投资咨询的业务人员,必须取得证券投资咨询资格并加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后,方可从事证券投资咨询业务。这就是说,取得执业资格的条件有两个:一个是已取得从业资格;另一个是必须加入证券投资咨询机构。

5.执业资格的取得。取得证券投资咨询从业资格的人员申请执业的,由所参加的证券投资咨询机构向所在地证券管理机构提出申请,由证券管理机构审核同意后,报中国证监会审准;准予执业的,由中国证监会颁布执业证书。

6.年检。取得证券投资咨询执业资格的人员,应当在所参加的证券投资咨询机构年检时同时办理执业年检。取得证券投资咨询执业资格,但是未在证券投资咨询机构执业的,其从业资格自取得之日起满十八个月后自动失效。

7.执业限制。证券投资咨询人员不得同时在两个或者两个以上的证券投资咨询机构执业。

第一百五十九条 证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为:

(一)代理委托人从事证券投资;

(二)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;

(三)买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票;

(四)法律、行政法规禁止的其他行为。

【释义】 本条是对证券投资咨询机构的从业人员不得从事的行为的规定。

本条是从稳定证券市场、保护投资者利益、规范证券投资咨询机构从业人员的从业行为等角度出发,对证券投资咨询机构的从业人员不得从事的行为作出的规定。内容包括:

(一)不得代理委托人从事证券投资,作此规定有两个目的:一是防止证券投资咨询机构的从业人员和委托人联手操纵证券交易市场,扰乱证券市场秩序。二是保证证券投资咨询机构的人员尽职尽责的为委托人服务,更好地保护委托人的利益。

(二)不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失,其目的是减少委托人的投资风险,确保委托人和被委托人之间的正常委托与被委托之间的关系,保证服务与被服务的正当性。

(三)不得买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票,其目的是防止利用证券市场的内幕信息炒作证券市场,保证证券市场的公平性,防止给其他投资者带来不必要的损失。

(四)其他禁止行为。是指法律、行政法规所规定的其他禁止事项。只要法律、行政法规有具体的规定就必须遵守。

第一百六十条 专业的证券投资咨询机构和资信评估机构,应当按照国务院有关管理部门规定的标准或者收费办法收取服务费用。

【释义】 本条是对专业的证券投资咨询机构、证券资信评估机构收取服务费用的规定。

专业的证券投资咨询机构、证券资信评估机构收取费用应当按照国务院有关管理部门(目前是指国务院物价管理部门或者财政部门或者上述部门与国务院证券监督管理机构共同制定)规定的标准收取服务费用,这是本条规定的项基本义务。对于这一义务上述机构必须履行。《证券法》之所以作出这一规定,其目的既为防止上述机构在证券服务过程中乱收费,以减少投资者的投资成本,也为防止上述机构在服务过程中的恶性竞争,以确保证券市场的稳定运行。国务院有关管理部门制定收费标准或者收费办法时应当充分考虑证券市场的基本情况,适时作出具体的规定,以确保证券市场的稳定发展。

第一百六十一条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。

【释义】 本条是对出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的有关专业机构和人员的要求的规定。

本条涉及的单位和人员。本条主要涉及三类中介服务机构及其人员:第一类是为股票、公司债券等证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告的机构和人员;第二类是为股票、公司债券等证券的发行、上市或者证券交易活动出具资产评估报告的机构和人员;第三类是为股票、公司债券等证券的发行、申请上市或者证券交易活动出具法律意见书的机构和人员。这里需要说明的是,为股票、公司债券等证券的发行、申请上市或者证券交易活动出具报告的专业机构和人员,还可能有其他机构和人员,其他机构和人员只要为股票、公司债券的发行、申请上市或者证券交易活动出具报告,就应遵守本条的规定。

本条规定的三个机构及其人员,其工作好坏会直接影响到投资者的利益和证券市场的稳定与否,为此,本条对其应履行的基本义务和法律责任作出了原则性规定。其基本义务:一是必须按照执业规则规定的工作程序出具报告;二是对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。其应承担的法律责任为:就其负有责任的部分承担连带责任。即当其出具的审计报告,资产评估报告或者法律意见书等事件核实,准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时,出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构(律师事务所)和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。作为损失一方可以直接向出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构(律师事务所)和人员中的任何一方请求赔偿。被请求的任何一方,对于请求赔偿均不得拒绝。

第二部分 释义 第九章 证券业协会

第一百六十二条 证券业协会是证券业的自律性组织,是社会团体法人。

证券公司应当加入证券业协会。

证券业协会的权力机构为由全体会员组成的会员大会。

【释义】 本条是对证券业协会的特点和权力机构的规定。

根据本条第一款的规定,证券业协会具有下述特点:

(一)证券业协会是社会团体法人。所谓法人,根据《民法通则》的规定,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》的规定,法人分为:企业法人;机关、事业单位法人;社会团体法人。证券业协会属于社会团体法人。所谓社会团体法人,是指由市场主体自愿组织成立的从事社会公益、学术研究、文学艺术等活动的一种法人。这种法人一般具有下述特点:一是市场主体自愿成立;二是自愿成立的成员自愿出资成立自己的团体财产或者基金,该财产或者基金属于团体所有;三是成员共同制定团体的章程;四是以自己所有的财产承担民事责任;四是不以营利为目的。

这里需要特别指出的有两点:第一,社会团体法人成立必须具备一定的条件,不具备条件的不得成立。根据《民法通则》的规定,法人应当具备下述条件:一是依法成立;二是有必要的财产或者经费;三是有自己的名称、组织机构和场所;四是能够独立承担民事责任。社会团体法人的成立须符合上述条件,证券业协会的成立也不例外,必须符合上述条件。第二,社会团体法人成立除符合《民法通则》的规定以外,还必须符合有关法律、行政法规及规章制度的规定。

(二)证券业协会是自律性组织。所谓自律,是指由协会会员通过订立章程对协会进行自我管理自我约束。但是,这种自我管理并不否定有关部门依法对其进行的行政上的监督管理。根据《证券法》的规定,证券业协会的自我管理主要包括下述内容:协助主管部门教育和组织会员执行证券法律、行政法规;收集整理证券信息,为会员提供服务;制定会员应遵守的规则,组织会员单位的从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流;对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解;依法维护会员的合法权益,向主管部门反映会员的建议和要求;组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究;监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的按规定给予纪律处分等等。

(三)证券业协会必须有会员,其中证券公司必须是参加的会员,其他会员是否参加由自己决定。其他会员可以是证券登记结算机构、证券交易服务机构、有关的社会中介组织,也可以是这些机构与组织的从业人员等。

本条第二款规定,证券公司必须加入证券业协会,即对证券公司实行强制入会制度。关于证券业协会会员,通行作法有两种:一种是自愿入会,即是否加入证券业协会由会员自己决定。美国采取这种作法。另一种是强制入会,即不论会员是否同意,法律规定必须入会。我国《证券法》采取的是自愿入会与强制入会相结合的办法。证券公司入会属于强制入会,证券公司以外的其他会员属于自愿入会。

本条第三款规定,证券业协会的权力机构为由全体会员组成的会员大会。所谓权力机构,是指证券业协会有权决定协会的重大问题的机构。这些重大问题一般是:制定、修改章程;选举会长、副会长及理事会理事;审查理事会的工作报告;确定会费的收取标准;其他重大问题。这里需要指出的是,证券业协会的会员大会的权力有多大,应当通过章程的形式表现出来。

第一百六十三条 证券业协会的章程由会员大会制定,并报国务院证券监督管理机构备案。

【释义】 本条是对证券业协会章程的规定。

所谓证券业协会章程,是指由证券业协会的会员大会制定的对所有会员具有约束力的会员之间的一个协议。可以将该协议称之为会员的守则、规则等。章程一般应载明下列事项:

(一)协会的名称和住所。所谓名称,是指一个市场主体区别他个市场主体的符号。所谓住所,是指协会的主要办事机构所在地。

(二)协会的宗旨和职责。所谓协会的宗旨,是指成立协会的基本目的。所谓协会的职责,是指协会的对内对外的职权和责任。根据《证券法》规定,证券业协会具有下述职责:协助主管部门教育和组织会员保证证券法律、行政法规的实施;收集整理证券信息,为会员提供服务;制定会员应遵守的规则,组织会员单位的从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流;对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解;依法维护会员的合法权益,向证券监督管理机构反映会员的建议和要求;组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究;监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的按规定给予纪律处分。

(三)协会的领导机构及其产生办法、任期。协会的领导机构是指高级管理机构,比如理事会、监事或者监事会等;产生办法是指理事会、监事或者监事会是如何成立的,其人员是如何产生的,比如理事会员应有几个人,理事长如何产生等。任期是指领导机构的成员的任职期间。比如是三年还是五年等。

(四)协会的活动规则。比如何时召开会员大会、大会由谁召集、会员大会如何作出决议等。

(五)协会会员的权利和义务,对协会会员的纪律处分。比如,中国证券业协会章程规定:

团体会员(注:中国证券业协会章程规定,凡依法批准设立的证券交易所、专门经营证券业务的证券公司和兼营证券业务的金融机构及团体,承认本协会章程、遵守协会的各项规则,均可申请加入本协会,成为协会的团体会员)享有下列权利:有选举权和被选举权,对协会的决议事项有表决权;有对协会工作提出批评和建议的权利;有参加协会举办的各种活动的优先权;享有协会提供的各种服务;有向协会提出维护其合法权益不受损害的权利;有请求退会的权利。但应提前三个月提出书面申请,经常务理事会批准履行退会手续;协会议定的其他权利。

团体会员承担下列义务:遵守协会章程和协会规章制度及各项决议;按协会规定缴纳会费;按协会规定提供经济、金融证券信息及统计资料;积极参加协会组织的各项活动,承办协会交办的事宜;服从协会的协调;协会规定的其他义务。

(六)协会的经费及管理。一般应包括:经费的来源、开支,由什么机构进行管理等。比如,中国证券业协会章程规定:

协会经费来源:会员缴纳的会费;入会基金、会费等款项的利息收入及其他收入;接受政府有关部门的拨款资助;国内外团体、个人的捐赠和自筹款项;协会开展的有偿服务收入。

协会经费开支:组织各项活动、会议的经费;编辑、印刷有关资料、刊物的经费;常设办公机构的办公经费及其他经费开支;拨付协会下设机构经费;对本行业及协会工作做出特殊贡献的团体、个人的奖励;其他正当开支。

(七)其他,比如国务院证券监督管理机构规定的其他事项等。

根据本条规定,协会章程(包括制定和修改)应当报国务院证券监督管理机构备案。这一规定便于国务院证券监督管理机构的指导和监督。这里需要说明的是,本条规定的是备案,不是审批。说明协会章程生效是从会员大会通过后生效的。

第一百六十四条 证券业协会履行下列职责:

(一)协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规;

(二)依法维护会员的合法权益,向证券监督管理机构反映会.员的建议和要求;

(三)收集整理证券信息,为会员提供服务;

(四)制定会员应遵守的规则,组织会员单位的从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流;

(五)对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调整;

(六)组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究;

(七)监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的,按照规定给予纪律处分;

(八)国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

【释义】 本条是对证券业协会职责的规定。

依本条规定,证券业协会共有八项职责。现分述如下:

一、协助职责。是指协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规。所谓协助,是指根据证券监督管理机构的要求教育和组织会员认真学习有关证券法律(全国人大及其常委会颁布具有法律约束力的规范性文件)、行政法规(国务院发布的具有法律约束力的规范性文件),在正确理解的基础上,认真贯彻执行证券法律、行政法规。

二、维护权益职责。是指当会员的合法权益受到侵害时,证券业协会应当根据法律、行政法规的规定来维护会员的合法权益,也可以向证券监督管理机构反映,或将会员提出的合法合理的有关证券业发展的建议和要求向证券监督管理机构反映。

三、服务职责。是指证券业协会收集整理证券信息,为会员提供服务。证券信息应是依法取得的本法所称证券的有关情况。

四、培训、交流职责。是指证券业协会组织会员单位的从业人员进行业务培训,开展会员间的业务交流。业务培训应当包括政策法规的培训和专业技术知识的培训。会员的业务交流应当是法律、行政法规许可的业务交流。

五、调解职责。是指证券业协会会员之间、会员与客户之间发生纠纷后,协会对各方根据法律、行政法规的规定对纠纷各方所进行的民间性调解。该调解只是民间性的,如果对于调解不满意,可以依法提起诉讼或者仲裁。

六、组织研究职责。是指证券业协会组织自己的会员就证券业的发展、运作及有关内容进行讨论研究。

七、监督、检查职责。是指证券业协会监督、检查会员从事证券业务的行为,发现或者得知会员有违反法律、行政法规或者协会章程的行为按规定给予纪律处分。

八、其他授权职责。除上述七项职责外,还有什么职责,需要由国务院证券监督管理机构对其进行授权。

第一百六十五条 证券业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。

【释义】 本条是对证券业协会设理事会的规定。

理事会是证券业协会的常设机构之一,该机构一般依章程的规定执行会员大会决议。理事会成员一般三人以上,具体数额由章程确定。

理事会成员依章程的规定由选举产生。这是一个授权性决定,章程中应对此作出具体的规定。章程应当包括:理事会成员的人数,选举产生的程序(比如是多数同意产生,还是三分之二或者四分之三以上的会员同意产生等)等内容。

这里需要特别指出的是,章程中还应当对下述问题作出规定,一是会员的任期,是二年还是三年?连选能否连任?理事会如何召开会议,一年可以召开几次理事会?召开会议时由什么人主持?主持人因故不能履行职务时如何召开会议?理事会的职责是什么?等等。

第二部分 释义 第十章 证券监督管理机构

第一百六十六条 国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构职能的规定。

自1990年12月设立上海证券交易所和1991年6月设立深圳证券交易所以来,我国的证券市场在八年的实践中,取得了显著的成绩。但从总体上看,我国证券市场还很年轻,还是一个正在成长中的不成熟的市场,存在许多亟待解决的问题。同时,证券市场是一个高风险的市场,存在着多个利益主体,筹资者与投资者、上市公司与股东、证券经营机构与客户等有着各自不同的利益,存在着种种矛盾和冲突,因此,在我国,需要加强国家对市场发展的监管,监督和引导市场主体依法行事,为此,本法在总则中规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理,以使我国的证券市场能够公平、公正、高效地运转,更好地保护投资者的合法权益。

为了确保证券市场的正常运行,本条规定国务院证券监督管理机构的职能是依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。即国务院证券监督管理机构按照法律赋予的权力,履行法律规定的监督管理职责,维护证券发行、证券交易的正常秩序,保障证券发行、证券交易活动按照法律的规定进行,从而使我国的证券市场健康有序地发展。

第一百六十七条 国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责:

(一)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权;

(二)依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算,进行监督管理;

(三)依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动,进行监督管理;

(四)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;

(五)依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况;

(六)依法对证券业协会的活动进行指导和监督;

(七)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;

(八)法律、行政法规规定的其他职责。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构在证券市场实施监督管理中所履行的职责的规定。

依据本条的规定,国务院证券监督管理机构履行下列职责:

1.依法制定规章、规则,并依法行使审批或者核准权。

证券市场参与者多、投机性强、敏感度高,是一个高风险的市场,而且证券市场的风险又具有突发性强、影响面广、传导速度快的特点,因此,证券市场要求有关的规范能够对市场作出快速反应,以便证券监督管理机构能够依法对证券市场的各种行为进行监督管理。但宪法、法律、行政法规都具有相对稳定性,很难经常、大量地修改以适应市场的发展,为了保证国家有健全的法律制度以规范证券市场,本条赋予国务院证券监督管理机构依照宪法、法律及行政法规的规定,制定有关证券市场监督管理的规章、规则的职责。

本法规定了国务院证券监督管理机构一系列的审批或者核准权。公开发行证券,必须依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批,未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券;发行股票,必须依照《公司法》规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准;股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定,报国务院证券监督管理机构核准;境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构批准;股份有限公司申请其股票上市,必须经国务院证券监督管理机构核准;公司申请其公司债券上市交易,应当经国务院证券监督管理机构核准;设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准;证券公司设立或者撤销分支机构、变更业务范围或者注册资本、变更公司章程、合并、分立、变更公司形式或者解散,必须经国务院证券监督管理机构批准;证券公司的业务范围应当经国务院证券监督管理机构核定;设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准;证券登记结算机构申请解散,应当经国务院证券监督管理机构批准,等等。对于这些审批核准权,以及其他法律、行政法规等规定的审批或者核准权,国务院证券监督管理机构应当依照规定去行使。

2.依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算,进行监督管理。

如前项所述,国务院证券监督管理机构依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算行使审批或者核准权,进行监督管理。除此之外,本法还规定,证券公司承销证券应当依法将承销的情况报国务院证券监督管理机构备案;发行公司债券的公司有法定情形的,由国务院证券监督管理机构依法决定暂停或者终止其公司债券上市;股票或者公司债券上市交易的公司,应当依法向国务院证券监督管理机构提交中期报告、年度报告、临时报告,国务院证券监督管理机构对上市公司年度报告、中期报告、临时报告以及公告的情况进行监督,对上市公司分派或者配售新股的情况进行监督;国务院证券监督管理机构对有重大违法行为或者不具备其他上市条件的上市公司依法取消其上市资格;收购上市公司的应当依法向国务院证券监督管理机构报告;证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市,必须及时报告国务院证券监督管理机构;证券交易所应当按照国务院证券监督管理机构的要求,对异常的交易情况提出报告;证券公司注册资本低于法定要求的,由国务院证券监督管理机构撤销对其有关业务范围的核定,等等。国务院证券监督管理机构通过各种法定的途径,依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算,进行监督管理。

3.依法对发行人、有关的公司和机构进行监督管理。

国务院证券监督管理机构在依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算进行监督管理的过程中,同时对进行这些行为的主体,即证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构所进行的证券业务活动,进行监督管理。

4.依法制定并监督实施从事证券业务人员的资格标准和行为准则。

证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等进行证券业务活动,其业务人员应当达到一定的业务水准,具有相应的业务资格,并遵守一定的行为准则,以使证券市场能够高效有序地运行。对于从事证券业务人员的资格标准和行为准则,国务院证券监督管理机构应当依照有关法律的规定制定。

5.依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。

保护投资者利益是证券市场监督管理的核心任务。建立和维护证券市场的公开、公平、公正的“三公”原则,是保护投资者合法利益不受侵犯的基本原则,也是保护投资者利益的基础。而公开原则的核心要求是实现市场信息的公开化,即要求市场具有充分的透明度。公开原则既要求在证券发行时依法公开有关的信息,又要求在证券发行后依法持续披露有关的信息。为保证证券发行和交易的信息公开做到及时、真实、准确,国务院证券监督管理机构负有依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况的职责。

6.依法对证券业协会的活动进行指导和监督。

证券业协会是证券业的自律性组织,依法履行自我管理、自我教育以及为会员服务的各种法定的职责。证券市场的健康发展,不仅离不开国务院证券监督管理机构的监督管理,同时也离不开证券业自律性组织的作用。为了更好地发挥证券业协会的自律作用,促使其合法、有效地履行职责,本条规定国务院证券监督管理机构依法对证券业协会的活动进行指导和监督。

7.依法查处证券违法行为。

任何人违反证券市场监督管理的法律、行政法规,都应当承担相应的法律责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任。在实践中,对于当事人是否违反证券市场监督管理的法律、行政法规,是否应当承担相应的法律责任等,需要有法定的机构去调查处理。国务院证券监督管理机构作为依法对全国证券市场进行集中统一监督管理的机构,有能力和条件对证券违法行为进行查处。为此,本条赋予其依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的职责。该机构应当依照法定的权限和程序,及时地进行调查,在查明事实真相的基础上,及时地依法作出处理,以维护证券交易的正常秩序。

8.法律、行政法规规定的其他职责。

证券市场是一个变化十分迅速的市场,而证券市场的变化又会对社会的经济、社会秩序造成很大的影响。为了有效地维护社会经济秩序和社会公共利益,保障证券市场的正常运行,本条规定,国务院证券监督管理机构除了履行上述职责以外,还应当履行法律、行政法规规定的其他职责。

应当明确的是,国务院证券监督管理机构在履行上述职责时,并非无所限制,履行职责的条件是对证券市场实施监督管理,即国务院证券监督管理机构应当是在对证券市场实施监督管理的过程中履行法定的职责。

第一百六十八条 国务院证券监督管理机构依法履行职责,有权采取下列措施:

(-)进入违法行为发生场所调查取证;

(二)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;

(三)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料,可以予以封存;

(四)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户,对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的,可以申请司法机关予以冻结。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构有权采取相关措施的规定。

国务院证券监督管理机构有权采取的措施包括下列几项:

1.进入违法行为发生场所调查取证。

国务院证券监督管理机构要履行监督管理的职责,首先要了解事实的真相,并在查明事实的基础上,对违法行为依法进行处罚。所以,国务院证券监督管理机构有权采取的措施首先是进入违法行为发生的场所,如发生了违法行为的有关发行人及上市公司的住所、证券交易所、证券公司及其营业部、证券登记结算机构、证券交易服务机构等场所,对违法行为发生的情况、所造成的后果等进行调查,并获取有关的证据,以便为依法处理有关的违法行为提供事实依据。

2.询问有关的单位和人员。

国务院证券监督管理机构要了解事实真相,就应当从各个角度进行调查,其中包括询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求他们对与被调查事件有关的事项作出说明,然后去伪存真,真正做到处理决定以事实为依据。

3.查阅、复制、封存有关的文件和资料。

为了查明事实,保存证据,防止有关人民隐匿、损毁有关的文件和资料,国务院证券监督管理机构有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。对有可能被有关的单位和个人转移到他处或者隐匿起来,使今后查找有困难的文件和资料,国务院证券监督管理机构有权将其封存。

4.查询并依法申请冻结有关的帐户。

人们进行资金的往来,证券的买卖,必然通过其资金帐户、证券帐户。所以,查询有关的资金帐户、证券帐户,可以比较容易的了解当事人的证券交易情况,以发现违法行为。为此,本法赋予国务院证券监督管理机构查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户的权力。

由于资金、证券比较容易转移,而资金、证券转移以后,会对将来的执行造成困难,为了保证今后违法的单位和个人能够真正承担相应的法律责任,本条规定国务院证券监督管理机构对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的,有权申请司法机关予以冻结。

国务院证券监督管理机构有权力采取法定的措施,但这些措施并不是可以随意采取的,而应当是在其依法履行职责时,根据实际情况,采取有关的措施。

第一百六十九条 国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责,进行监督检查或者调查时,应当出示有关证件,并对知悉的有关单位和个人的商业秘密负有保密的义务。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构工作人员履行职责时应当遵守的有关程序和负有的保密义务的规定。

一、国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责时应当依法出示有关证件

证件是证明国务院证券监督管理机构工作人员身份的文件,如工作证等。国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责,进行监督检查或者调查时,向当事人及有关单位和人员出示证件就是表明该工作人员有权对当事人、有关的单位和人员、有关的场所、有关的行为等进行监督检查或者调查,同时也使有关的单位和人员明悉监督检查或者调查者的身份,对国务院证券监督管理机构工作人员的监督检查或者调查予以配合,防止假冒行为。因此,国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责,进行监督检查或者调查时,首先应当出示有关证件,否则,有关的单位和人员有权拒绝其监督检查或者调查。

二、国务院证券监督管理机构工作人员履行职责时负有保密的义务

国务院证券监督管理机构工作人员在依法履行职责,进行监督检查或者调查的过程中,有可能涉及。了解被监督检查或者调查的单位和个人以及有关的单位和个人的商业秘密,而商业秘密一旦被泄露,往往会给原拥有商业秘密的单位和个人的生产、经营活动带来不利的影响,造成经济损失。为了避免国务院证券监督管理机构工作人员因依法履行职责而给被监督检查或者调查的单位和个人以及有关的单位和个人造成不必要的损失,本条规定国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责,进行监督检查或者调查时,应当对知悉的有关单位和个人的商业秘密负有保密的义务。

第一百七十条 国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。

【释义】 本条是对国务院证券监督管理机构工作人员的行为准则的规定。

证券市场是一个高风险的市场,这种风险对社会、经济的冲击力、破坏力都较大,所以,国务院证券监督管理机构对市场的监督管理直接影响着证券市场的运行,影响着社会经济的发展和社会秩序的稳定,而国务院证券监督管理机构对市场的监督管理又是通过其工作人员的行为来实现的,为了保证国务院证券监督管理机构对证券市场实行有效、公正的监督管理,本条规定国务院证券监督管理机构的工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。也就是说,国务院证券监督管理机构的工作人员必须严格根据法律授予的权限公正地履行职责,在法律的基础上,对一切证券市场参与者给予公正的待遇,不得有任何不正当的行为。

第一百七十一条 国务院证券监督管理机构依法履行职责,被检查、调查的单位和个人应当配合,如实提供有关文件和资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。

【释义】 本条是对被检查和被调查的单位和个人负有配合检查、调查的义务的规定。

对当事人及有关的单位和个人进行检查和调查,是国务院证券监督管理机构在依法履行职责的过程中有权采取的措施。对于国务院证券监督管理机构依法进行的检查和调查,被检查和被调查的单位和个人,应当主动进行配合,为国务院证券监督管理机构查明事实真相提供便利条件。对于有关的文件和资料,如证券交易记录、登记结算记录、财务会计报告等,被检查和被调查的单位和个人应当如实提供,不得以各种方式对国务院证券监督管理机构获得真实可靠的文件和资料进行阻碍,也不得对有关的文件和资料进行隐瞒。被检查和被调查的单位和个人不配合国务院证券监督管理机构履行职责的,应当依法承担相应的法律责任。

第一百七十二条 国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。

国务院证券监督管理机构依据调查结果,对证券违法行为作出的处罚决定,应当公开。

【释义】 本条是关于行政公开的规定。

一、行为规则应当公开

公开、公平、公正原则是证券市场的基本原则,而公开原则是公平、公正原则的前提。公开原则既要求证券发行、证券交易的有关信息公开,也要求有关的行为规则公开,这样才能使证券市场的所有参与者都知晓并遵照执行,也才能使国务院证券监督管理机构的运行具有透明度,避免暗箱操作,防止各种违法行为的发生,保证证券市场能够健康、有效地运行。因此,本条规定,国务院证券监督管理机构依照宪法、法律、行政法规制定的规章、规则以及国务院证券监督管理机构本身的监督管理工作制度应当公开,不得秘而不宣。

二、处罚决定应当公开

国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中,负有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的职责。国务院证券监督管理机构在履行其职责时,依据其调查结果,对证券违法行为依法作出处罚决定的,由于其处罚决定不仅会影响到被处罚的当事人,也可能会影响整个证券市场,使证券市场出现较大幅度的波动,所以,本条规定国务院证券监督管理机构依据调查结果,对证券违法行为作出的处罚决定,应当公开,这样既便利当事人行使其权利,对处罚决定不服的,依法申请复议,或者依法直接向人民法院提起诉讼,也可以教育其他的证券市场的参与者,并保证正常的证券交易秩序,保障证券市场健康发展。

第一百七十三条 国务院证券监督管理机构依法履行职责,发现证券违法行为涉嫌犯罪的,应当将案件移送司法机关处理。

【释义】 本条是对涉嫌犯罪案件的移送的规定。

国务院证券监督管理机构在履行其职责的过程中,会了解证券市场的各种情况。如果国务院证券监督管理机构在查处某项证券违法行为时,发现其中有涉嫌犯罪的情节,就应当将该案件移送到有关的司法机关,由有关的司法机关进行处理。例如,涉嫌证券犯罪的案件,应当移送公安机关,由公安机关进行立案侦查。涉嫌贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪的案件,应当移送人民检察院,由人民检察院立案侦查。司法机关对移送的案件,依据法律的规定立案侦查,对提起公诉的,由人民法院依法进行审理,作出判决。

本条规定国务院证券监督管理机构应当依法移送涉嫌犯罪的案件,其目的在于要求国务院证券监督管理机构在查处违法案件时,严格依法办案,对于涉嫌犯罪的案件,应当依法由有关的司法机关依照法律的规定来处理,构成犯罪的,由人民法院依法判处刑罚,而绝不能让国务院证券监督管理机构以罚代刑,以维护国家法律的尊严。

第一百七十四条 国务院证券监督管理机构的工作人员不得在被监管的机构中兼任职务。

【释义】 本条是禁止国务院证券监督管理机构的工作人员违法兼职的规定。

所谓被监管的机构,包括发行股票的公司和股票、公司债券上市交易的公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资咨询机构、资信评估机构、从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构以及其他直接或者间接与证券的发行、上市、交易有关,属于国务院证券监督管理机构监督管理范围内的机构。上述所有这些机构,都属于国务院证券监督管理机构工作人员禁止兼职的机构。如果国务院证券监督管理机构的人员违反本条规定,在被监管的机构中兼任职务,那么,就应当承担相应的法律责任。

第二部分 释义 第十一章 法律责任

第一百七十五条 未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对擅自发行证券或者制作虚假发行文件发行证券行为应承担法律责任的规定。

根据《证券法》关于证券发行的有关规定,公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。具体来讲,公开发行股票,必须依照《公司法》规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准,发行人必须向国务院证券监督管理机构提交《公司法》规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。发行公司债券,必须依照《公司法》规定的条件,报经国务院授权的部门审批,发行人必须向国务院授权的部门提交《公司法》规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。

显然,未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权部门的核准或者审批,擅自发行证券的行为,或者制作虚假的发行文件发行证券的行为,是两种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。按照本条的规定,依法负有对违反证券市场监督管理法律行为进行查处的国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门,应当首先责令发行人停止证券发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。另外,在处理单位的这两种违法行为时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应给予警告,并根据情节处以三万元以上三十万元以下的罚款。最后。如发现这两种违法行为涉嫌犯罪的,应当将案件移送司法机关处理。

按照本条的规定,未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法》第一百七十九条和第一百六十条分别对上述两种犯罪行为应承担的刑事责任作出了规定,其具体处罚如下:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百七十六条 证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对证券公司承销或代理买卖非法证券行为应承担法律责任的规定。

依本条规定,证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的,由证券监督管理机构予以取缔,这里的“取缔”并非撤销证券公司,而是指对承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行证券行为的禁止,同时没收证券公司在承销或代理买卖非法证券行为中所获取的违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。规定如此重罚,目的是使违法的证券公司不仅从违法行为中得不到任何的好处,而且还要付出惨重的代价,真正起到惩戒教育的作用。另外,对证券公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。对于证券公司承销或者代理买卖非法证券行为构成犯罪的,还应依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。即依《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪及其处罚的规定定罪处罚,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。这样规定,主要是考虑证券公司依法享有自主经营的权利,其合法经营不受干涉,而其违反法律规定有上述非法经营行为、严重扰乱证券市场秩序、情节严重的,具有广泛社会危害性,必须给予严惩,唯其如此,才真正体现了权利义务的对等,也才有可能制止这种犯罪行为,以从根本上保证证券的交易安全和证券市场的正常秩序。

第一百七十七条 依照本法规定,经核准上市交易的证券,其发行人未按照有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

前款发行人未按期公告其上市文件或者报送有关报告的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。

【释义】 本条是对发行人未履行信息披露义务行为应承担法律责任的规定。

根据本法第五十八条、第五十九条的规定,经国务院证券监督管理机构核准依法发行股票,或者经国务院授权的部门批准依法发行公司债券,依照《公司法》的规定,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法发行新股或者公司债券的,还应当公告财务会计报告。公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这是对发行人必须承担的信息披露义务的规定。为了对投资风险和收益做出合理的判断,进行正确的投资选择,投资者需要了解和掌握发行人的经营状况和财务变化等有关信息,而发行人则必须通过公开法定文件承担信息披露义务,并保证信息公开达到全面性、真实性、时效性、易得性、易解性和适法性等法律标准,这是各国法律的普遍规定。信息披露一般是通过招股说明书、上市公告书、定期报告、临时报告进行的。

从我国目前情况看,发行人在信息披露方面主要存在以下问题:一是信息披露不真实,发布或散布虚假信息;二是信息披露不及时;三是信息披露不规范。由此可见,信息披露是我国证券市场的薄弱环节,也是证券市场健康发展的当务之急,必须对不按有关规定披露信息或者披露虚假信息现象采取严格的监督和严厉的处罚措施。按照本条的规定,经核准上市交易证券的发行人,未按照本法的有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述,或者有重大遗漏的,就是一种违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。证券监督管理机构应当责令发行人改正违法行为,并对发行人处以三十万元以上六十万元以下罚款的行政处罚,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。对未按照有关规定披露信息或者所披露信息有虚假记载、误导性陈述,或者有重大遗漏行为构成犯罪的,还要依照《刑法》第一百六十条的规定追究刑事责任,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处一年以下有期徒刑或者拘役。

依照本条第二款的规定,经核准上市交易证券的发行人,如果未按期公告其上市文件或者报送有关报告的,也是一种违法行为。因为根据本法第十七条的规定,证券发行申请经核准或者经审批,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件;根据第六十条、第六十一条和第六十二条的规定,股票或者公司债券上市交易的公司,应当分别在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内、每一会计年度结束之日起四个月内,或者发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交中期报告、年度报告或者临时报告,并予公告。这些规定都是发行人应履行的法定信息披露义务,发行人必须严格遵守并且认真执行,对于不按期公告其上市文件或者报送有关报告的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。

第一百七十八条 非法开设证券交易场所的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对非法开设证券交易场所行为应承担法律责任的规定。

本法第九十五条明确规定,证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。证券交易所的设立和解散,由国务院决定。从这一条的规定中我们可以清楚地看出,将设立证券交易所的决定权集中在国务院,充分说明国家对开设证券交易场所问题的重视。

鉴于近年来一些地区未经国务院批准,擅自设立产权交易所、证券交易中心和证券交易自动报价系统等机构,从事非上市公司股票、股权证等股权类证券的场外非法交易活动,扰乱了证券市场的正常秩序,隐藏着很大的金融风险,极易诱发影响社会稳定的事端。因此,法律明确规定,非法开设证券交易场所是一种严重的违法犯罪行为,依法要承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券监督管理机构一经发现非法开设证券交易场所的活动,就应立即予以取缔,即加以禁止,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,也要处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还应给予警告,并处以三万元以上三十万元以下罚款的行政处罚。对于非法开设证券交易场所构成犯罪的,依法追究刑事责任,根据《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定,非法开设证券交易场所,扰乱证券市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

第一百七十九条 未经批准并领取业务许可证,擅自设立证券公司经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,处以三万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对擅自设立证券公司经营证券业务行为应承担法律责任的规定。

为了规范从事证券业务的经营机构,将证券公司的经营活动纳入法制轨道,本法第六章对证券公司的设立及业务许可等作出了一系列具体规定。根据本法第一百一十七条、第一百一十八条和第一百一十九条的规定,设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准、不得经营证券业务。本法所称证券公司是指依照《公司法》规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司。国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。由此可见,我国对设立证券公司经营证券业务采取严格的审批许可制,未经批准并领取业务许可证擅自设立证券公司经营证券业务是一种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。

证券公司作为在证券市场上经营证券业务的金融机构,与商业银行一样是我国金融市场的主体之一,对设立证券公司实行由国务院证券监督管理机构审批的制度,是国家对金融业实行宏观管理的重要手段。未经批准并领取业务许可证擅自设立证券公司经营证券业务的行为,扰乱了证券市场的正常秩序,破坏了国家对金融市场的宏观管理,潜伏着巨大的金融风险。按照本条的规定,对擅自设立的证券公司首先由证券监督管理机构予以取缔,严加禁止,然后还要没收由擅自设立证券公司经营证券业务所获的一切违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对没有违律所得的,也要处以三万元以上十万元以下的罚款。

对于擅自设立证券公司构成犯罪的行为,应当依照《刑法》第一百七十四条擅自设立其他金融机构罪追究刑事责任,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百八十条 法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所得,并处以所买卖股票等值以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。

【释义】 本条是对禁止参与股票交易人员持有、买卖股票行为应承担法律责任的规定。

根据本法第三十七条的规定,证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员后,其原已持有的股票,必须.依法转让。这是对证券业从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员参与股票交易从中牟利行为的禁止性规定。

我们知道,证券市场上的各种信息,是投资者进行投资决策的依据,少数人利用其特殊地位或机会取得内部消息,先行一步对市场作出反应,就有更多的获利机会,从而增加了其他投资者蒙受损失的可能。由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员,证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员属于法律规定的知悉证券交易内幕信息的知情人员,也就是法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,不允许他们直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,其目的是为了保护广大投资者的合法权益,维护证券市场公开、公正、公平的原则,也是防止内幕交易的重要措施之一。

按照本条的规定,法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员,直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的,责令依法处理非法持有的股票,没收违法所得,依法收归国有,并处以所买卖股票等值以下的罚款;违法行为人属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分,即按行政隶属关系给予有上述违法行为的国家工作人员以一定的行政制裁,行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等,有处分权的单位可根据违法的国家工作人员所犯违法事实的情节轻重分别给予不同的处分,以达到教育惩戒的目的。

第一百八十一条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员、证券业协会或者证券监督管理机构的工作人员,故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券的,取消从业资格,并处以三万元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券行为应承担法律责任的规定。

在证券市场上最频繁、最活跃和风险最集中的是交易行为,在证券交易活动中采取故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券的行为是欺诈投资者的重要表现形式。由于这种行为严重损害了广大投资者的利益,破坏了证券市场的正常秩序,因此在世界各国的证券立法中都是明令禁止并规定了严厉处罚的。我国《证券法》也将之作为禁止的交易行为加以规定,凡是违反这项禁止性规定的,就是一种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。

鉴于证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员,证券业协会或者证券监督管理机构的工作人员在证券交易活动中的特殊地位和作用,使其有可能通过故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录来达到诱骗投资者买卖证券的目的,所以只有上述人员才构成欺诈投资者的主体,其他人不能成为本条规定所处罚的对象;而且上述人员在主观上要有故意,即有故意提供虚假资料,诈骗投资者买卖证券的企图,在客观上实施了提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录的行为。本条所称“虚假资料”,主要是指可能对证券交易价格产生较大影响的虚假信息和材料;本条所指“伪造”,是指无权制作与证券交易有关记录的人,冒用名义,非法制作与证券交易有关的业务记录的行为;所指“变造”,是指用涂改、擦消、拼接等方法,对真实的业务记录文件进行篡改,变更其内容的行为;所指“销毁”,是指把真实的交易记录加以毁灭的行为。

按照本条的规定,证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员、证券业协会或者证券监督管理机构的工作人员,故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券的,由证券监督管理机构取消其从事相应业务的资格,并处以三万元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。故意提供虚假资料,伪造、变造或者销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券造成严重后果构成犯罪的,依照《刑法》第一百八十一条第二款规定追究刑事责任,判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百八十二条 为股票的发行或者上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,违反本法第三十九条的规定买卖股票的,责令依法处理非法获得的股票,没收违法所得,并处以所买卖的股票等值以下的罚款。

【释义】 本条是对为股票的发行或者上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员违反规定买卖股票行为应承担法律责任的规定。

根据本法第三十九条的规定,为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该种股票。这是对由于接受委托而为股票发行或上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的社会专业机构和人员在一定期限内不得买卖该种股票的禁止性规定。

随着我国证券市场的发展,从投资者角度看,对发行股票公司盈利能力的判断,需要以会计师事务所和注册会计师对发行人财务资料的审查和鉴证结论为必要前提;从发行人角度看,也希望通过审计报告来揭示公司财务报表的公信力,以便吸引更多的投资者和资金。因此,会计师事务所和注册会计师所出具的审计报告已不仅是对投资者和发行人负责,而且还要面向社会,发挥社会公证的作用。同样,在证券市场上为股票发行或上市公司出具资产评估报告的资产评估事务所及其专职人员,其所出具的对资产价格进行评定估算后的结果报告常常是确定交易价格的关键。至于律师事务所和律师则担负着对其出具的法律意见书的真实性、准确性及完整性进行核查和验证的责任,在证券市场上也发挥着无可替代的作用。

正是由于为股票发行或者上市出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员在证券市场中的重要作用,以及因其业务活动可能接触或者获得内幕信息,因此上述人员均为知悉证券交易内幕信息的知情人员。如果他们滥用其特殊地位,违背职业道德,不遵守法律规定的期限,利用所掌握的内幕信息买卖接受委托提供服务公司的股票来牟取非法利益,就违反了他们所承担的法律义务,构成了一种违法行为,依法要受到相应的法律制裁。按照本条的规定,证券监督管理机构应责令上述机构和人员依法处理非法获得的股票,没收其非法所得,并处以所买卖的股票等值以下的罚款,从经济上给予制裁。

第一百八十三条 证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法获得的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

【释义】 本条是对内幕交易行为应承担法律责任的规定。

根据本法第六十七条的规定,禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。这是对内幕交易行为的禁止性规定。所谓“内幕交易”,是指证券交易内幕信息的知情人员以及其他通过非法途径获取证券交易内幕信息的人员,利用该信息进行证券交易而获利的行为。这里的“知情人员”,按照本法第六十八条的规定主要包括:发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;持有公司百分之五以上股份的股东;发行股票公司的控股公司的高级管理人员;由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;国务院证券监督管理机构规定的其他人员。这里的“内幕信息”,按照本法第六十九条的规定是指在证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

按照本条第一款的规定,证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的,由证券监督管理机构责令依法处理非法获得的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。这里需要说明,本条中所称“非法获取证券交易内幕信息的人员”,主要是指利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等手段获取证券交易内幕信息的人员;所谓“泄露该信息”,主要是指以明示或者暗示的方式透露、提供给与公司没有关系的第三人。泄露者或者建议者本人虽然不一定有直接的股票买卖行为,但通过为他人提供内幕信息,间接地参与了股票交易,与直接买卖股票相比,泄露内幕信息或者建议他人买卖股票,对证券交易市场、投资者及相关公司所造成的损失,可能更为严重,因此与本人买卖股票一样都应给予相应的处罚。

本条还进一步规定,内幕交易行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法》第一百八十条是关于内幕交易罪及其刑事处罚的规定,其主要内容如下:证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。这是对内幕交易构成犯罪行为追究刑事责任的法律依据。

按照本条第二款规定,证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。这是因为证券监督管理机构的工作人员在对证券市场实施监督管理中负有重要职责,所处的监督管理地位使其能够接触并且获得有关证券交易的内幕信息,如果他们利用自己的职务便利从事内幕交易牟取非法利益,知法犯法,将会给证券市场带来更为严重的危害,性质极为恶劣。因此,对证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,规定了更为严厉的处罚,即在第一款规定处罚的法定幅度内,对其适用相对较重的处罚。

第一百八十四条 任何人违反本法第七十一条规定,操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量,获取不正当利益或者转嫁风险的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的。依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对操纵市场行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十一条的规定,禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险:(一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;(三)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;(四)以其他方法操纵证券交易价格。这是对操纵市场行为的禁止性规定。所谓“操纵市场”,是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则,人为地操纵证券价格,以引诱他人参与证券交易,为自己牟取私利或者转嫁风险的行为。在证券市场上,由供求关系自然形成的价格是正常的,而操纵证券交易价格的行为却人为的扭曲了证券市场的正常价格,实质上是一种对不特定人的欺诈行为。操纵者利用非法手段,造成虚假供求,误导资金流向,并从中牟利或者转嫁风险,这种行为对证券市场的秩序造成极大危害,必须加以禁止。

各国法律对操纵市场行为都是明令禁止的,并均规定了严厉的制裁措施,我国也不例外。禁止操纵市场既是我国证券市场规范化建设的一个重要内容,也是我国证券市场健康发展的客观需要。依法从严惩处操纵市场行为,对于防止证券市场出现过度投机现象,保护广大投资者的合法利益,都具有十分重要的意义。按照本条的规定,任何人违反本法第七十一条规定,操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量,获取不正当利益或者转嫁风险的,由证券监督管理机构没收违法所得,即将违法单位和个人的非法所得包括非法获取的证券依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,从经济上给予制裁。操纵市场行为情节严重构成犯罪的,依照《刑法》第一百八十二条关于操纵证券交易价格罪及其刑事处罚的规定追究刑事责任,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。这里需要说明,操纵市场行为情节严重的才构成犯罪,所谓“情节严重”,通常是指行为人曾因有操纵证券交易价格行为受过处罚,又实施该行为的;造成恶劣社会影响的;造成股票价格暴涨暴跌,严重影响证券市场交易秩序的;给其他投资者造成巨大经济损失的,等等。

第一百八十五条 违反本法规定,挪用公款买卖证券的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对挪用公款买卖证券行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十五条的规定,在证券交易中,禁止任何人挪用公款买卖证券。这是对挪用公款买卖证券行为的禁止性规定。

按照本条的规定,对于挪用公款买卖证券的行为人应给予没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款的行政处罚;行为人属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分,即按照其挪用公款行为的情节轻重、数额大小,分别给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等处理。挪用公款数额较大构成犯罪的,依照《刑法》的有关规定追究刑事责任,根据犯罪主体的不同分别适用刑法的不同刑事处罚条款。对于公司、企业或者其他单位工作人员挪用本单位资金买卖证券的,适用《刑法》第二百七十二条的规定,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。对于国家工作人员,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用公款买卖证券的,适用《刑法》第三百八十四条的规定,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第一百八十六条 证券公司违反本法规定,为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对证券公司融资融券行为应承担法律责任的规定。

根据本法第三十六条的规定,证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。本法第一百四十一条进一步规定,证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券,不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。这是禁止证券公司从事向客户融资或者融券证券交易活动的规定。所谓“融资融券交易”,又称信用交易,是指客户在买卖证券时只向证券公司交付一定数额的保证金或部分证券,其应支付价款或应支付证券不足时,由证券公司垫付的交易方式,其中客户融资买进证券为买空,融券卖出证券为卖空,融资融券交易是买空卖空的典型投机行为。按照我国现行法律的规定,客户交存的保证金必须是全额保证金,实际上是交易结算资金,客户的每一笔交易都必须有足够的资金才能进行,客户委托卖出的证券必须是其实有的证券,不得融资融券进行证券交易活动。

按照本条的规定,证券公司为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的,是一种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。具体来讲,应由证券监督管理机构没收违法所得,依法收归国有,并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由证券监督管理机构给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券公司从事融资融券交易活动构成犯罪的,依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。这里需要指出,我国刑法并没有直接规定融资融券罪,但不意味着对从事融资融券交易活动的证券公司就缺乏刑事处罚依据,由于证券公司属于非银行金融机构,其从事向客户融资或者融券的证券交易活动不仅是一种非法经营行为,而且与违反规定发放贷款性质相同,所以司法实践中可依照《刑法》第一百八十六条关于违反规定发放贷款罪及其处罚的规定追究刑事责任。

第一百八十七条 证券公司违反本法规定,当日接受客户委托或者自营买入证券又于当日将该证券再行卖出的,没收违法所得,并处以非法买卖证券成交金额百分之五以上百分之二十以下的罚款。

【释义】 本条是对证券公司接受委托或者自营当日买入的证券又于当日再行卖出行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百零六条的规定,证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券,不得在当日再行卖出。这是对证券公司接受委托或者自营当日买入的证券在当日再行卖出的禁止性规定。按照我国现行做法,在一笔证券交易达成之后的结算,包括清算和交收,实行T+1交割,所谓“T+l”是指证券交易双方在交易次日完成与交易有关的证券、款项收付,即买方收到证券、卖方收到款项。具体操作办法是交易市场竞价成交完成以后,证券清算机构依据成交记录,按照净额清算原则,对同一会员在同一结算日的全部买卖进行汇总清算,计算出各证券商应收、应付证券或款项的净额,即为清算。清算完毕后,进行款项的划拨和证券的转移,即从应付证券方划出证券至应收证券方,从应付款项方划出款项至应收款项方,这一过程为交收,至此结算完成,结算是证券交易持续进行的基础和保证。

如果证券公司不遵守这一交易规则,不管是接受客户委托还是为自营利益,当日买入证券又在当日再行卖出,必然造成证券市场正常交易秩序的混乱,也会发生交易结算风险。因此,为维护合法的交易结算,防止恶性投机炒卖,实行规范的清算交割,本条明确规定证券公司违反本法规定,当日接受客户委托或者自营买入证券又于当日将该证券再行卖出的,是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。证券监督管理机构应给予没收违法所得,并处以非法买卖证券成交金额百分之五以上百分之二十以下罚款的行政处罚。

第一百八十八条 编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券交易市场的,处以三万元以上二十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对编造并且传播影响证券交易虚假信息行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十二条第一款的规定,禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并且传播虚假信息,严重影响证券交易。这是对编造并且传播虚假信息严重影响证券交易的禁止性规定。虚假信息主要可分为三类:一是正式文告中的虚假信息,此类不实信息隐蔽深、危害烈;二是来自新闻媒体、股评方面的不实信息,其影响亦不容忽视;三是一些机构和人员蓄意散布的谣传。虚假信息在各国证券市场上都不同程度地存在,主要靠投资者提高自身素质去鉴别,但是法律必须规定严厉的处罚。因此,编造并且传播影响证券交易虚假信息扰乱证券交易市场的,是一种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。至于如何认定编造并且传播影响证券交易的虚假信息行为,主要看行为人主观上是否有故意,即有无编造传播虚假信息扰乱证券市场的目的,客观上是否实施了编造并且传播影响证券交易的虚假信息的行为。其中所称“编造并且传播影响证券交易的虚假信息”,主要是指可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的虚假信息,如涉及公司分配股利或者增资的计划;公司债务担保的重大变更;公司发生重大亏损或遭受重大损失;公司减资、合并、分立、解散等虚假信息。行为人必须有既编造又传播影响证券交易的虚假信息的行为,如果行为人只编造没有传播,或者道听途说后又散布给他人,不宜按此处理,如果只是一般的小道消息,并未扰乱证券交易市场的,也不宜以此论处。至于行为人是否从中谋利,并不影响这一行为的成立。

按照本条的规定,编造并且传播影响证券交易的虚假信息,扰乱证券交易市场的,由证券监督管理机构处以三万元以上二十万元以下的罚款。造成严重后果构成犯罪的,依照刑法第一百八十一条的有关规定追究刑事责任,判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。构成犯罪行为中所谓“造成严重后果”,通常是指虚假信息引起了股票价格重大波动,或在股民中引起了心理恐慌,大量抛售或者买进某种股票,给股民造成重大经济损失,或者造成恶劣社会影响等等。

第一百八十九条 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的,责令改正,处以三万元以上二十万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十二条第二款的规定,禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。这是对在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导行为的禁止性规定。所谓虚假陈述和信息误导,是指证券市场的管理者、参与者违反法律的规定,在从事证券的发行、交易、管理或者其他相关活动中,对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者有重大遗漏的陈述或者诱导,致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。在证券交易活动中作出的虚假陈述或者信息误导主要有:证券交易所及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员作出的对证券市场产生影响的虚假陈述或误导信息;证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其工作人员在向证券监督管理机构提交的各种文件、报告和说明中作出的虚假陈述或误导信息等。由于虚假陈述和信息误导扰乱了证券市场的正常秩序,侵害了投资者的合法权益,因此是一种严重的违法犯罪行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的,首先应责令改正,这里需要指出责令改正不是一种行政处罚,但因对任何一种违法行为,均应当予以改正,故证券监督管理机构在对有上述违法行为的单位和个人处以三万元以上二十万元以下罚款行政处罚时,应当责令改正虚假陈述或者信息误导的违法行为;违法行为人属于国家工作人员的,还应当依法给予行政处分。在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导造成严重后果构成犯罪的,依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。由于《刑法》并未直接规定虚假陈述或者信息误导罪,因此司法实践中应按《刑法》第一百八十一条第二款故意提供虚假信息罪论罪处罚,对个人判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百九十条 违反本法规定,法人以个人名义设立帐户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,依法给予行政处分。

【释义】 本条是对法人以个人名义设立帐户买卖证券行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十四条的规定,在证券交易中,禁止法人以个人名义开立帐户,买卖证券。这是对法人以个人名义开立帐户、买卖证券的禁止性规定。目前在我国证券市场上,少数法人企业特别是国有企业和上市公司为了逃避监管违法经营,以个人名义开立帐户买卖证券,有的甚至把生产经营资金和从银行取得的信贷资金也用于炒作股票。由于国有企业和国有资产控股的企业不得炒作上市交易的股票,上市公司不得收购本公司的股票,因此有些国有企业和上市公司就公款私存,以个人名义开立帐户买卖、炒作股票,追求高额利润,有的还进行内幕交易和操纵市场,这不仅破坏了国家的金融管理,干扰了正常的交易秩序,而且也损害了中小投资者的利益,不利于资产安全和交易安全,应当加以禁止并给予一定的处罚。因此,本法明确规定这是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,法人以个人名义设立帐户买卖证券的,证券监督管理机构应责令改正违法行为,没收违法所得依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,依法给予行政处分。这里所指“国家工作人员”包括了国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。

第一百九十一条 综合类证券公司违反本法规定,假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,停止其自营业务。

【释义】 本条是对综合类证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百三十四条的规定,证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。所谓“证券自营业务”,是指证券公司以自己的名义和资金买卖上市证券从而获取利润的证券业务,它强调的是以自己的名义和自己的资金来完成。但是在现实生活中,确有一些证券公司的交易行为不够规范,出于不可告人的目的,在证券交易中不是以自己的名义进行,而是假借他人的名义或者以个人的名义进行,这种行为不仅干扰了正常的交易秩序,不利于交易安全,而且也损害了广大投资者的合法权益,应当加以禁止。因此,为了规范综合类证券公司自营业务行为,维护证券市场秩序,降低市场经营风险,保护投资者合法权益,本条明确规定综合类证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,综合类证券公司自营业务假借他人名义或者以个人名义进行的,证券监督管理机构应责令改正违法行为,没收非法所得,依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;综合类证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务情节严重的,由证券监督管理机构依法停止其从事自营业务的许可,使其不能进行证券自营业务。鉴于在实际生活中发生的证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的情况非常复杂多样,对于“情节严重”如何掌握,还有待于证券监督管理机构在执法实践中总结经验作出具体规定。

第一百九十二条 证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项,以及其他违背客户真实意思表示,办理交易以外的其他事项,给客户造成损失的,依法承担赔偿责任,并处以一万元以上十万元以下的罚款。

【释义】 本条是对证券公司违背客户的委托或真实意思表示办理交易事项或交易以外的其他事项给客户造成损失行为应承担法律责任的规定。

根据本法第七十三条的规定,在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:(一)违背客户的委托为其买卖证券;(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;(四)私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券;(五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;(六)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。这是对证券公司及其从业人员欺诈客户行为的禁止性规定。所谓“欺诈客户”,是指在证券交易活动中诱骗投资者买卖证券以及其他违背投资者真实意愿、损害其利益的行为。欺诈投资者与内幕交易、操纵市场并称为三大禁止的交易行为,在世界各国有关证券法律中都明令禁止并规定了严厉的处罚。在任何情况下,有欺诈行为者都应当赔偿对他人造成的损害。

我们知道,客户与证券公司就委托买卖证券事项签订了协议,双方就建立起一种民事法律关系,各自享有约定的权利并承担义务,其中本着诚实信用原则执行客户委托是证券公司的一项最主要义务。证券公司接受客户证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理客户买卖证券,买卖成交后,还应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。如果证券公司违背客户的委托为其买卖证券、办理交易事项,或者有其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为,就构成了一种民事违约,依法应承担民事赔偿责任,同时也是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项,以及其他违背客户真实意思表示,办理交易以外的其他事项,给客户造成损失的,依法承担赔偿责任,赔偿责任是民事责任的一种方式,它是以补救财产权利损害为目的而强制责任人承担财产上不利结果为内容的责任形式。因此,证券公司应当赔偿因其违约行为给客户所造成的一切财产损失,同时,证券监督管理机构还要根据证券公司违法行为的情节后果,对其处以一万元以上十万元以下的罚款。

第一百九十三条 证券公司、证券登记结算机构及其从业人员,未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金的,责令改正,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对证券公司、证券登记结算机构及其从业人员,未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金行为应承担法律责任的规定。

为了维护证券市场的正常秩序,规范证券交易行为,本法从保护投资者利益出发,对证券公司、证券登记结算机构及其从业人员的经营业务规则作出了一系列规定,其中主要包括:在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券,挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;严禁挪用客户交易结算资金;证券登记结算机构不得将客户的证券用于质押或者出借给他人,等等。所有这些规定的根本目的,是为了保护投资者利益,防止欺诈投资者行为的发生,从而保障证券市场健康、稳定的发展。

按照本条的规定,证券公司、证券登记结算机构及其从业人员有上述违法行为的,证券监督管理机构应责令改正违法行为,没收违法所得依法收归国有,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并责令关闭违法的证券公司、证券登记结算机构或者吊销证券公司、证券登记结算机构责任人员的从业资格证书,使他们不得进行证券业务经营或者从业活动。构成犯罪的,依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。由于本条规定的犯罪涉及不同的主体(既有证券公司又有证券登记结算机构,既有单位又有个人)、不同的行为(非法买卖证券行为;挪用证券、资金行为;非法出借证券行为;非法将客户证券用于质押行为等),而且实际生活中这些犯罪活动又表现出复杂性和多样性特点,性质、情节、数额和后果各异,因此司法实践中应根据具体罪状适用不同的刑事处罚条款。

第一百九十四条 证券公司经办经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的,责令改正,处以五万元以上二十万元以下的罚款。

【释义】 本条是对证券公司接受客户的全权委托买卖证券,或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百四十二条、第一百四十三条的规定,证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。这里需要说明,法律中使用“不得”,也属于禁止性条款,只是它更侧重于限制,上述禁止性规定实际上就是对证券公司从业行为的限制,违反了这些禁止性规定,都会受到行政处罚。

由于我国的证券市场还是一个新兴市场,以并不掌握证券投资知识的个人投资者居多,他们因自身的不成熟有时过分相信并依赖于证券公司,实际上有些证券公司也不够成熟而且经营行为并不规范,所以全权委托存在着许多隐患,极易损害投资者利益,引发纠纷,影响稳定。同样证券公司对客户买卖证券的收益作出承诺的,或者对赔偿客户证券买卖的损失作出承诺的,既违反了投资者盈亏自负的原则,也是证券公司的一种不正当竞争行为,弊病很大。因此,本法对这些行为均加以禁止,凡违反者依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券公司经办经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的,证券监督管理机构应责令证券公司改正违法行为,并处以五万元以上二十万元以下的罚款。

第一百九十五条 违反上市公司收购的法定程序,利用上市公司收购谋取不正当利益的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

【释义】 本条是对违反上市公司收购的法定程序,利用上市公司收购谋取不正当利益行为应承担法律责任的规定。

通过证券市场收购上市公司的股权,是企业资产重组、优化资源配置、调整产业结构的有效途径。《证券法》总结了我国近几年企业购并的实践经验,并针对上市公司收购中出现的问题,专设第四章对上市公司的收购方式、收购条件和程序、收购活动的监管等作了具体规定,使上市公司收购变得更有操作可行性。关于上市公司收购的法定程序,本法规定了持股百分之五以上的持股数量变化的报告、公告义务;应当发出收购要约的情况、要约收购的报告期限、要约条件的改变及其他;协议收购的一般原则;收购行为结束后收购方再次报告并公告义务等。

由于上市公司收购是一种极为复杂的股权运作活动,如果不遵守一定的规则和程序,可能会导致信息垄断、大股东进行内幕交易和操纵市场,从而损害中小投资者的利益。因此,针对现实中上市公司收购信息披露存在的问题,本法作了十分具体明确的规定。对曾经有一些收购方在履行收购的信息披露程序后,迟迟不办理付款交割过户手续,本法要求上市公司收购行为结束后,收购方必须再次报告并公告,这一新的规定加强了对上市公司股权过户的监管;为防止假收购行为对市场的扰乱,本法规定采取要约收购方式的,在收购要约的有效期限内,收购人不得撤回其收购要约,不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票;为限制炒卖上市公司的行为,本法规定收购人在收购行为完成后的六个月内对所持有的被收购公司股票不得转让,等等。上述这些规定其目的就在于防止利用上市公司收购来谋取不正当利益,扰乱证券市场正常秩序,损害广大投资者的合法权益,所以,任何违反上市公司收购的法定程序,利用上市公司收购谋取不正当利益的行为,都是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,违反上市公司收购的法定程序,利用上市公司收购谋取不正当利益的,证券监督管理机构应责令违法行为人改正违法行为,没收由违法行为所获取的一切非法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第一百九十六条 证券公司及其从业人员违反本法规定,私下接受客户委托买卖证券的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

【释义】 本条是对证券公司及其从业人员私下接受客户委托买卖证券行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百四十四条的规定,证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。随着集中交易制度的实行,由于在证券交易所内交易的证券种类繁多,数额巨大,而交易厅席位有限,所以一般投资者不能直接进入证券交易所进行交易,只能通过特许的证券经纪人作中介来促成 交易的完成。证券经纪人通常是代理投资者买卖证券,从事中介业务的具有法人资格的证券公司,它同时具有证券交易所的会员资格。在我国,证券公司从事证券经纪业务,都是通过下设的证券营业部来实施的。按照有关规定,证券公司设立证券交易营业部须具备下列条件:经营状况良好;有不少于人民币五百万元的证券营运资金;有合格的业务人员;有固定的交易场所和必要的交易设施。因此,本法所称证券公司依法设立的营业场所就是指证券营业部,客户委托买卖证券应当到证券公司依法设立的证券营业部办理,证券公司也只能在依法设立的证券营业部接受客户的委托。

我们知道,证券公司的从业人员属于因其业务可能接触或者获得内幕信息的知情人员,如果他们利用了所掌握的内幕信息,私下接受了客户证券买卖的委托,就有可能为客户牟取到不正当利益,从而损害了其他投资者的合法权益。即使他们不掌握内幕信息,私下接受了客户证券买卖的委托,也可能会因其所处地位和方便条件给客户带来更多的获利机会,从而增加了其他投资者蒙受损失的可能。所以,为了保障证券市场的公开、公平和公正性,防止证券公司从业人员与客户之间进行私下交易,必须对证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券行为加以限制。

按照本条的规定,证券公司及其从业人员违反本法规定,私下接受客户委托买卖证券的,是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。具体地讲,证券监督管理机构应没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第一百九十七条 证券公司违反本法规定,未经批准经营非上市挂牌证券的交易的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

【释义】 本条是对证券公司未经批准经营非上市挂牌证券的交易行为应承担法律责任的规定。

根据本法的有关规定,经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。证券在证券交易所挂牌交易,应当采用公开的集中竞价交易方式。而进入证券交易所参与集中竟价交易的,必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。证券公司根据投资者的委托,按照时间优先的规则提出交易申报,参与证券交易所场内的集中竞价交易。这一系列关于证券交易的规定表明,经依法核准上市交易的证券必须在证券交易所挂牌交易,而证券公司经营的只能是在证券交易所上市挂牌的证券,反过来也就是说场外交易是非法的,证券公司未经批准经营非上市挂牌证券的交易同样是非法的。

所谓“场外交易”,是指在证券交易所场外进行的证券交易,又称柜台交易,即投资者通过证券公司的柜台或通过面谈、电话、电报、电传、电脑等方式直接进行的证券交易。场外交易的市扬即场外交易市场,它通常是非集中交易的市场。正是由于证券交易所的上市条件较严格,而相当一部分证券不符合这些条件,所以才会存在场外交易市场。场外交易在我国这样一个证券市场还不够成熟的国家,尚不具备发展的条件,且存在不少问题,主要是:场外交易没有统一的法律法规,缺乏有效的监管,投资者利益难以得到保障;场外交易往往没有固定的集中统一的场所,组织性较差,在流动性和稳定性方面都不如交易所内交易,比较容易发生不正当交易行为;场外交易市场一般采取议价方式个别成交,因而价格只反映单一证券供需双方的价格情况,不能反映整体市场状况;证券在场外市场交易的公司,难以遵守有关上市公司信息披露规定,实施公开、公正和及时的信息披露。所以,我国严禁任何形式的证券场外交易,证券公司未经批准经营非上市挂牌证券的交易是一种违法行为,依法要承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券公司违反本法规定,未经批准经营非上市挂牌证券的交易的,证券监督管理机构应责令改正违法行为,没收由经营非上市挂牌证券交易所获取的一切非法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款的行政处罚。

第一百九十八条 证券公司成立后,无正当理由超过三个月未开始营业的,或者开业后自行停业连续三个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。

【释义】 本条是对证券公司成立后无正当理由未开业或者开业后自行停业行为应承担法律责任的规定。

根据本法的有关规定,证券公司是指由证券监督管理机构依法批准设立的从事证券经营业务的有限责任公司或股份有限公司。证券公司经营证券上市交易业务而成为证券交易所的会员。我们知道,证券公司属于非银行金融机构,主要业务包括证券承销、证券经纪和证券自营等。作为证券市场主体之一的证券公司,在证券发行市场,它是资金需求者和资金供应者之间的“桥梁”;在证券交易市场,由于一般投资者不能直接进入证券交易所进行交易。因此它又是促成交易完成的“中介”,所以证券公司在证券市场上发挥着重要的不可替代的作用。

正是由于证券公司的业务与证券投资者的利益息息相关,因而对证券公司的监管应有严格的法律规范。按照本法的规定,设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。经审查批准设立的证券公司,依照我国公司登记管理的法律规定,为了确认公司的企业法人资格,还必须办理公司登记手续。只有经公司登记机关依法核准设立登记,领取企业法人营业执照,证券公司才告正式成立并可以证券公司名义从事经营活动。证券公司成立后,即应按照国务院证券监督管理机构颁发的业务许可证所核定的业务范围经营证券业务和其他业务,如果证券公司成立后无正当理由不开展经营活动,或者开业后又擅自停业,那么就会直接影响到证券投资者的投资活动和利益,这样的证券公司就没有继续存在的必要,国家有关公司登记管理的规定也不允许这样的公司继续存在。

按照本条的规定,证券公司成立后,无正当理由超过三个月未开始营业的,或者开业后自行停业连续三个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。这里所称“公司登记机关”,依照公司登记管理条例的规定,是指工商行政管理机关;所谓“吊销营业执照”,是指公司登记机关对违反公司登记管理条例等规定情节严重的公司,依法取消其法人资格的一种行政处罚。证券公司被吊销营业执照后,必须终止一切经营活动。因此,吊销营业执照是公司登记机关给予证券公司的最为严厉的行政处罚。

第一百九十九条 证券公司违反本法规定,超出业务许可范围经营证券业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的,责令关闭。

【释义】 本条是对证券公司违反本法规定超出业务许可范围经营证券业务行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百二十九条、第一百三十条和第一百三十一条的规定,综合类证券公司可以经营下列证券业务:(一)证券经纪业务;(二)证券自营业务;(三)证券承销业务;(四)经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。证券公司应当依照前二条规定的业务,提出业务范围的申请,并经国务院证券监督管理机构核定。证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务。上述条款对综合类证券公司和经纪类证券公司的业务范围分别作出了明确具体的规定,并对证券公司超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务作出了禁止性规定,证券公司应当严格遵守,依法经营。

按照本条的规定,证券公司违反了本法关于不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务的规定,超出业务许可范围经营证券业务的,是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。具体来讲,证券监督管理机构应责令证券公司改正违法行为,给予没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款的行政处罚。证券公司超出业务许可范围经营证券业务情节严重的,证券监督管理机构应责令证券公司关闭。责令关闭是行政处罚的种类中责令停产停业的一种形式,被责令关闭的证券公司将不得再进行任何证券业务经营活动,因此是对证券公司的一种非常严厉的处罚,这样规定将有助于实现证券公司的守法经营,并保障证券市场的正常秩序。

第二百条 证券公司同时经营证券经纪业务和证券自营业务,不依法分开办理,混合操作的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,由证券监督管理机构撤销原核定的证券业务。

【释义】 本条是对证券公司经纪业务与自营业务不分开办理混合操作行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百三十二条第一款的规定,综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理,业务人员、财务帐户均应分开,不得混合操作。一般来讲,证券公司接受客户委托买卖证券时,不得为自己作对应的买卖,即证券公司不得以自营商的身份将自己持有的证券买卖给自己以经纪商身份受理的客户,反之也不得以客户的名义买进自己卖出的证券。鉴于证券公司在从事受托买卖证券业务过程中具有特殊地位,而自营业务与经纪业务的并存可能在利益冲突时给客户带来巨大的风险。因此,从保护投资者利益的需要出发,有必要对这种“相互买卖”中的证券公司自营业务作出限制,以防止证券公司为了自己的利益而忽视甚至损害客户的利益。

按照各国通例,证券公司同时经营证券经纪业务和自营业务的,一般都应当分开办理,人员、财务均应分开,不得混合操作。即使是在少数允许混合操作的情况下,经纪商也被要求将客户的利益置于自我利益之上,并披露一切有关的利益冲突之处。通常证券公司在一笔具体的交易中,不能蒙混身份,表面上以经纪商的面貌出现,实际上自己暗作这笔生意,以便实现既取佣金又赚利润的欺骗意图;同时也不准其在一笔交易中私自抬高卖价售给客户,暗中获利。目前,由于我国综合类证券公司既可代理客户买卖证券,又可以以自己的名义买卖证券,因而证券公司自营业务与经纪业务混合操作的问题普遍存在,潜伏着相当大的风险。为维护证券市场秩序,降低市场经营风险,保护投资者合法权益,必须在法律中明确规定将这两项业务分开操作,凡违反者就是一种违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,证券公司同时经营证券经纪业务和证券自营业务,不依法分开办理,混合操作的,证券监督管理机构应责令证券公司改正上述违法行为,没收由违法行为所获取的一切非法所得,依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,由证券监督管理机构撤销原核定的证券业务,比如说可以撤销证券公司从事自营业务的许可等,因此这也是对证券公司一种非常严厉的行政处罚措施。

第二百零一条 提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的,或者证券公司在证券交易中有严重违法行为,不再具备经营资格的,由证券监督管理机构取消其证券业务许可,并责令关闭。

【释义】 本条是对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可或者证券公司在证券交易中有严重违法行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百二十一条、第一百二十二条的规定,设立综合类证券公司,必须具备下列条件:(一)注册资本最低限额为人民币五亿元;(二)主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;(三)有固定的经营场所和合格的交易设施;(四)有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币五千万元;主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格;有固定的经营场所和合格的交易设施;有健全的管理制度。这是设立综合类证券公司和经纪类证券公司并从事相应业务的必备条件,只有具备了上述各项条件的要求才可以凭各种证明文件向国务院证券监督管理机构提出设立申请。国务院证券监督管理机构通过审查所提交的证明文件来批准证券公司的设立并颁发从事相应业务的许可证。

所提交的证明文件至少应包括由依法设立的注册会计师事务所等法定验资机构对申请人的出资所出具的验资报告、验资证明等材料;主要管理人员和业务人员的证券从业资格证书;固定经营场所的所有权或使用权证明和交易设施的合格证明;管理制度健全的证明文件等。如果所提交的上述文件是虚假的而不是真实的,或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取了证券业务许可,那么就破坏了国家对证券公司的管理制度,不仅存在着巨大的经营风险,而且也极易损害投资者的权益,因此是一种严重的违法行为,依法应承担相应的法律责任。

同样。证券公司在证券交易中有严重违法行为,不再具备经营资格的,也应承担相应的法律责任。比如,综合类证券公司假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的;证券公司未经客户委托买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金的;证券公司超出业务许可范围经营证券业务的;证券公司同时经营证券经纪业务和证券自营业务,不依法分开办理,混合操作的等等,都是严重的违法行为,除依照本法有关条款处罚外,对不再具备经营资格的,还应当依照本条的规定给予处罚。

按照本条的规定,提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的,或者证券公司在证券交易中有严重违法行为,不再具备经营资格的,由证券监督管理机构取消其证券业务许可,并责令关闭,即证券监督管理机构依法撤销证券公司的证券业务经营资格,使其不得进行证券业务经营活动,并强制证券公司关闭解散使其不再存在。规定如此重罚将有助于遏制证券公司的违法行为,也有利于维护证券市场的正常秩序。

第二百零二条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构就其所应负责的内容弄虚作假行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百六十一条的规定,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。这是对为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员工作职责和所承担法律责任的规定。

我们知道,注册会计师审计是会计师事务所最主要的职能,在证券市场上,注册会计师执行的业务与会计师事务所发挥的作用,已经不仅要对某个公司的投资者和债权人负责,而且还要面向社会,发挥社会公证的作用。因此,会计师事务所已经成为证券市场监督体系中不可缺少的组成部分,它是证券市场形成公开、公平、公正市场环境的必要环节。按照执业规则,注册会计师应对其出具的审计报告真实性和合法性负责,审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见;审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。如果注册会计师和会计师事务所就其所应负责的审计报告的内容弄虚作假,不仅违反了职业道德,而且具有很大的社会危害性,依法应承担相应的法律责任。

在证券市场上进行证券发行、上市公司收购兼并及财务报告的披露,一般都要进行资产评估。由于资产评估的结果是确定交易价格的关键,要得到交易双方或多方的确认,因此必须由大众公认的、独立的、专业化的机构来进行,这一机构就是资产评估事务所。正因为资产评估事务所出具的资产评估报告在证券市场上发挥着重要作用,所以一旦出现弄虚作假的内容,极有可能给依赖于资产评估报告作出投资、交易决策的利害关系人造成损失,因此,资产评估事务所就其所应负责的资产评估报告的内容弄虚作假的,依法应承担相应的法律责任。

在我国,律师事务所从事证券法律业务的内容主要有以下两个方面:一是为公开发行和上市证券的公司出具有关法律意见书,二是审查修改、制作各种有关法律文件。律师事务所的工作,是推动整个证券市场法制化建设的重要组成部分。律师及所在律师事务所应对出具的法律意见书的真实性、准确性及完整性进行核查和验证,如果律师事务所就其所应负责的法律意见书的内容弄虚作假,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,证券监督管理机构应没收上述专业机构由违法行为所获取的一切非法所得,依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由上述专业机构的主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员从事相关业务的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。这主要是针对上述专业机构所服务的对象本身有弄虚作假行为,而上述专业机构未能履行对其所出具报告的真实性、准确性和完整性核查和验证之责,给利害关系人造成损失的情况。上述专业机构应就其负有责任的部分承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依照刑法的有关规定追究刑事责任。

第二百零三条 未经证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构或者证券交易服务机构的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

证券登记结算机构和证券交易服务机构违反本法规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的,责令关闭。

【释义】 本条是对未经批准擅自设立证券登记结算机构或者证券交易服务机构及上述机构违法违纪行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百四十六条、第一百五十七条的规定,证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。根据证券投资和证券交易业务的需要,可以设立专业的证券投资咨询机构、资信评估机构。证券投资咨询机构、资信评估机构的设立条件、审批程序和业务规则,由国务院证券监督管理机构规定。这是对证券登记结算机构和证券交易服务机构的设立及审批的规定。证券登记结算机构的基本职能是从事证券登记、托管、过户和资金结算与交收,它是证券市场的重要组成部分,登记结算业务是保障证券交易连续进行必不可少的环节。专门从事证券投资咨询业务、证券资信评估业务的机构统称为证券交易服务机构,它们为证券市场参与者提供的专业性咨询和资信服务是证券市场中的重要活动。

为了保证证券交易活动中证券保管、清算交割、登记过户业务的顺利进行,防止过度投机,维护证券交易安全和防范交收风险,本法规定对证券登记结算机构及证券交易服务机构的设立采取了严格的审批制。如果未经证券监督管理机构的批准,擅自设立上述机构,按照本法规定就是一种违法行为,依法要承担相应的法律责任。

本法还对证券登记结算机构的职责、业务规则和禁止性行为作了具体规定;对证券交易服务机构的业务规则、业务人员的条件、业务人员的禁止性行为以及证券交易服务机构的责任等作出了规定。这些规定都是证券登记结算机构和证券交易服务机构所必须遵守的基本行为规范。除此之外,证券监督管理机构依据法律规定统一制定的上述机构的具体业务规则,同样具有法律效力,证券登记结算机构和证券交易服务机构也应当认真遵照执行。如果证券登记结算机构和证券交易服务机构违反了本法的有关规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则,不能严格规范运作,其行为必然具有极大的社会危害性,因此也是一种严重的违法行为,依法应承担相应的法律责任。

按照本条的规定,对于未经证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构或者证券交易服务机构的行为,由证券监督管理机构予以取缔禁止,没收擅自设立证券登记结算机构或者证券交易服务机构所获取的一切非法所得,依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对于证券登记结算机构和证券交易服务机构违反本法规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则行为,由证券监督管理机构责令改正违法行为,没收由违法行为所获取的一切非法所得,依法收归国有,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。违法行为情节严重的,证券监督管理机构应责令证券登记结算机构和证券交易服务机构关闭,强制解散,不得再进行任何证券从业活动,这也是对上述机构最重的一种行政处罚。

第二百零四条 证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准,或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是证券监督管理机构对不符合本法规定的申请予以核准或者批准违法失职行为应承担法律责任的规定。

根据本法的有关规定,公开发行股票,必须依照《公司法》规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。股份有限公司申请其股票上市交易,必须报经国务院证券监督管理机构核准。设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。设立证券登记结算机构和证券交易服务机构必须经国务院证券监督管理机构批准。上述规定表明,国务院证券监督管理机构依法负有核准股票发行、上市申请的责任,依法负有批准设立证券公司、证券登记结算机构或证券交易服务机构申请的责任,证券监督管理机构应严格依照法定条件对上述申请中符合本法规定的予以核准或者批准,而对不符合本法规定的股票发行、上市申请和不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或证券交易服务机构申请则坚决不予核准和批准。

鉴于证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中肩负着重要职责,必然要求其工作人员兢兢业业、忠于职守、依法办事,如果证券监督管理机构工作人员与申请人恶意串通、徇私舞弊,对不符合本法规定的申请予以核准或批准,或者由于工作疏忽,对审核申请过程中应当发现的不符合法定条件的问题没有发现,致使不符合法定条件的申请得以核准或批准,都有可能给证券市场造成极坏的影响,给公共利益带来很大的损失。所以,为保证发行、上市股票的质量,保证证券中介机构的质量,必须严肃法纪,对股票发行、上市申请和设立证券中介机构申请中的证券监督管理机构及其工作人员的违法失职行为给予处罚,依法追究相应的法律责任。

按照本条的规定,证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准,或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法可给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看直至开除的行政处分。违法失职行为构成犯罪的,依照《刑法》第四百零三条的规定追究刑事责任,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二百零五条 证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员,不履行本法规定的职责、徇私舞弊、玩忽职守或者故意刁难有关当事人的,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员渎职行为应承担法律责任的规定。

根据本法第一百七十条的规定,国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。这是对证券监督管理机构工作人员基本行为规则的明确规定。除此之外,本法还有许多条款对证券监督管理机构工作人员的职责作了具体规定。根据本法第十四条、第十五条的有关规定,国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构以外的有关专家组成,以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。参与核准股票发行申请的人员不得与发行申请单位有利害关系;不得接受发行申请单位的馈赠;不得持有所核准的发行申请的股票;不得私下与发行申请单位进行接触。这是对发行审核委员会组成人员职责的规定。

本条中“徇私舞弊”是指为徇个人私利或者亲友私情置国家利益、公共利益于不顾的行为,或者故意违反事实和法律,作出枉法处理和枉法决定的行为,比如说知悉证券交易内幕信息的证券监督管理机构工作人员,买卖所持有的证券或者泄露该信息或者建议他人买卖证券的行为;参与核准股票发行申请的发行审核委员会的组成人员对不符合法定条件的股票发行申请予以核准的行为等等。本条中“玩忽职守”是指不履行法律所规定的职责或者不认真、不正确或者放弃履行职责,致使国家利益、公共利益遭受重大损失的行为,比如说证券监督管理机构的工作人员工作马虎草率,极端不负责任,将知悉的有关单位和个人的商业秘密泄露的行为;发行审核委员会的组成人员放弃职守,对自己应当负责的审核工作不提出意见的行为等等。至于本条中“故意刁难有关当事人的”,则是指对应当履行的职责拒不履行,故意推倭、拖拉,设置障碍,致使当事人利益受到损失的行为,比如说证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员对符合法定条件的股票发行申请故意刁难不予批准的行为等。

按照本条的规定,证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员,不履行本法规定的职责,徇私舞弊、玩忽职守或者故意刁难有关当事人的,根据其情节轻重分别给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看直至开除的行政处分。上述人员不履行本法规定的职责,徇私舞弊、玩忽职守或者故意刁难有关当事人构成犯罪的,依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。对玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。对徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。这里的“情节特别严重”,主要是指造成的经济损失数额特别巨大或者造成特别严重的政治、社会影响。对于因徇私舞弊犯罪所给予刑事处罚比因玩忽职守犯罪更重,主要是考虑这种行为是从个人利益出发,置国家利益和社会公共利益于不顾,所以主观恶性要比玩忽职守更大,因此规定了较重的处罚。“本法另有规定的,依照规定”,是指除上述的一般规定外,对于刑法另有特别规定的,一般适用特别规定,而不按上述规定定罪处罚。

第二百零六条 违反本法规定,发行、承销公司债券的,由国务院授权的部门依照本法第一百七十五条、第一百七十六条、第二百零二条的规定予以处罚。

【释义】 本条是对违反本法规定发行、承销公司债券行为应承担法律责任的规定。

根据本法关于证券发行的有关规定,发行公司债券,必须依照《公司法》规定的条件,报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交《公司法》规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。发行人向国务院授权的部门提交的公司债券发行申请文件必须真实、准确、完整。为公司债券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的公司债券。证券公司承销公司债券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查,发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。上述规定表明,我国对公司债券的发行采取严格的审批制,发行人、承销的证券公司、为公司债券发行出具有关文件的专业机构和人员必须认真履行各自的法定职责,任何违反上述规定的行为都要承担相应的法律责任。

目前,我国公司债券的管理主要是由国家发展计划委员会和中国人民银行负责,发行公司债券必须经过国家发展计划委员会商中国人民银行审批,所以本法所称“国务院授权的部门”现阶段就是指国家发展计划委员会和中国人民银行。由于公司债券的还款来源是公司的经营利润,而任何一家公司的未来经营都存在很大的不确定性,因此公司债券持有人承担着损失利息甚至本金的风险。正因为如此,与其他债券相比,公司债券的风险性较大,加强对公司债券的管理非常重要,把好公司债券的发行关十分关键,同时对擅自发行公司债券或者制作虚假发行文件发行公司债券的行为,证券公司承销或者代理买卖未经审批擅自发行公司债券的行为以及为公司债券发行出具有关文件的专业机构就其所应负责的内容弄虚作假行为给予严厉的处罚,也是规范发行公司债券行为,防范金融风险、维护债权人合法权益和证券市场正常秩序所必需的。

按照本条的规定,对违反本法规定,发行公司债券的行为,由国务院授权的部门依照本法第一百七十五条的规定予以处罚,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任;对违反本法规定,承销公司债券的行为,由国务院授权的部门依照本法第一百七十六条的规定予以处罚,予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任;对违反本法规定,为公司债券的发行出具有关文件的专业机构就其所应负责的内容弄虚作假的行为,由国务院授权的部门依照本法第二百零二条的规定予以处罚,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二百零七条 违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。

【释义】 本条是对违反本法规定承担民事赔偿责任优先原则的规定。

为了严格规范证券的发行和交易,制裁扰乱证券市场的违法活动,惩处违反证券管理的行为,本章对违反本法规定的行为分别作出了行政处分、刑事处罚和承担民事责任的规定。我们知道,证券法律制度是维系投资者信心和证券市场秩序与安全的关键,也是证券市场健康发展与实现市场效率的灵魂,而法律责任则是一切制度得以实现的根本保证。行政、刑事与民事责任是证券法律制度的基本责任形式。行政处罚是对尚未构成犯罪的违法行为所给予的经济性质和非经济性质的制裁,从而实现规范市场行为和维护市场秩序的目的,本条规定中的缴纳罚款即属于一种行政处罚;刑事处罚是以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或者其他权利的一种最严厉的处罚,本条规定中的缴纳罚金就是一种刑罚方法;至于承担民事责任,则是民事违法行为人以自己的财产或行为使违法行为的受害者得到必要的补偿,以消除违法行为的后果,本条规定中的承担民事赔偿责任,是一种最主要、最基本的承担民事责任方式。

在现实生活中,行为人实施的一种违法行为可能同时违反了两种或者两种以上的法律规定,产生了几种不同的法律后果,因而要承担几种不同的法律责任。例如,当行为人实施的某一种违法行为同时违反了民事法律和行政法律的规定时,就引起了两种不同的法律后果,违法行为人即要承担民事责任,又要承担行政责任。比如说证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项,给客户造成损失的,既是一种民事违约行为,损害了投资者利益,依法应承担赔偿责任,又是一种违法违规行为,干扰了正常的交易秩序,依法要给予罚款的行政处罚。因此,本法对证券公司的上述违法行为所应承担法律责任的规定,就是既规定了行政处罚,又要求承担民事赔偿责任。再比如说为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的行为,本法规定造成损失的,承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任,这又是同一种违法行为既要承担民事责任,又要承担刑事责任的典型例子。

根据法律基本原理,一种违法行为触犯了两种或两种以上的法律规定,就要承担不同性质的法律责任,不能因为承担了民事责任,就不给予行政处罚或刑事处罚;也不能因为给予了行政处罚或刑事处罚,就由此免除民事责任。所以对违反本法规定的行为,除要依法承担行政处罚或刑事处罚外,负有民事责任的,还要承担民事责任,也就是说,如果一种违法行为应当缴纳罚款、罚金并承担民事赔偿责任,而其财产不足以同时支付时怎么办呢?本条的规定就是为解决这个问题而确立的一项法律原则。按照本条的规定,违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任,而后再缴纳罚款、罚金。这就充分的说明本法是将投资者利益的保护放在第一位的,也表明了国家对投资者的负责态度,投资者由此获得安全感和投资信心,证券市场才能得到长久发展。

第二百零八条 以暴力、威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使监督检查职权的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查职权未使用暴力、威胁方法的,依照治安管理处罚条例的规定进行处罚。

【释义】 本条是对拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查职权行为应承担法律责任的规定。

我国证券市场作为一个新兴市场,还存在不少问题,还很不成熟。为了有效防范和化解市场风险,推动证券市场的健康发展,迫切需要加强国家对证券市场发展的监管,监督和引导市场主体依法行事,实现市场的规范化。为此,本法规定国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。同时,还对国务院证券监督管理机构的职责、检查与调查职权等作出了具体规定。为了保证能够切实履行这些职责,本法对被监管单位和个人也作了相应的义务性规定。根据本法第一百七十一条的规定,国务院证券监督管理机构依法履行职责,被检查、调查的单位和个人应当配合,如实提供有关文件和资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。对于违反这一规定,拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查职权的,按照本条的规定,依法要承担相应的法律责任。本条对应当追究法律责任的规定,包括两种法律责任,一种是追究刑事责任;另一种是追究行政责任。

对于以暴力、威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使监督检查职权的,依照《刑法》第二百七十七条第一款的规定追究刑事责任,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。这里的“暴力”,是指对证券监督管理机构工作人员的身体实施打击或者强制,如捆绑、殴打、伤害等;“威胁”是指以杀害、伤害、毁坏财产、损害名誉等相威胁,使其放弃执行自己的职务。构成本罪,行为人必须是采取暴力、威胁的方法,如果行为人没有实施暴力、威胁的阻碍行为,只是吵闹、谩骂、不服管理等,则不构成犯罪,可以依法给予治安处罚。“阻碍证券监督管理机构依法行使监督检查职权”,是指以暴力、威胁方法阻挠、妨碍证券监督管理机构依照法律规定行使监督检查职权,致使依法履行职责的活动无法正常进行。

对于拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查职权未使用暴力、威胁方法的,依照治安管理处罚条例的规定进行处罚。这就是说如果行为人没有使用暴力、威胁方法,而是使用暴力、威胁方法以外的其他方法,比如纠缠、躲避、软磨硬泡等方法,拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查职权,虽然不构成犯罪,但是也影响了证券监督管理机构及其工作人员依法履行职责,依照治安管理处罚条例的规定应追究行政责任,给予十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告的行政处罚。

第二百零九条 依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违法所得和罚款,全部上缴国库。

【释义】 本条是对依法没收的违法所得和罚款全部上缴国库的规定。

行政处罚是国家法律责任制度的重要组成部分,是贯彻法律、法规以及规章和维护社会秩序、公共利益的重要手段,也是行政机关依法行政的手段之一。依照本法的规定,国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当对证券发行、交易过程中的违法行为给予行政处罚,其中没收违法所得和罚款就是大量使用的行政处罚手段。没收违法所得、罚款都属于财产罚。没收违法所得是对违法行为人非法占有的财产的剥夺;罚款则是对违法行为人合法财产的剥夺,两者的共同表现是通过使被处罚的当事人的财产权利和利益受到损害,来达到制裁违法行为的目的。

那么,依法没收的违法所得和罚款应如何处理呢?《行政处罚法》第五十三条第二款明确规定:罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的非法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。这就清楚地表明依法没收的违法所得和罚款必须全部上缴国库,收归国有。同时,《行政处罚法》在法律责任一章中规定,财政部门违反本法规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。还规定,行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定的目的同样在于防止上述问题的发生,促进证券监督管理机构依法行使监督管理职责,更好地保护证券市场参与者的合法权益。

第二百一十条 当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的,可以依法申请复议,或者依法直接向人民法院提起诉讼。

【释义】 本条是对当事人不服行政处罚决定的法律救济规定。

当事人受到证券监督管理机构或者国务院授权部门的处罚决定后,应当认真执行。但是,如果当事人认为该处罚决定与事实不符或者适用法律、法规不当,发生行政争议时怎么办呢?本条的规定就是对被处罚人的法律救济条款,它为解决行政争议提供了两种方式。按照本条的规定,当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的,既可以依法申请行政复议,也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

行政复议是指受到行政处罚的当事人因不服行政机关的处罚决定,认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益,在一定期限内,依法向行政复议机关提出对原处罚决定进行审查并重新处理的申请,接受申请的行政复议机关根据提出的申请,按照法律、法规规定的程序对原具体行政行为的合法性和适当性进行复查,在规定的时限内重新作出维持、变更或者撤销原处罚决定的一种具体行政行为。申请行政复议应当符合下列条件:申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;有明确的被申请人;有具体的复议请求和事实根据;属于申请复议范围;属于受理复议机关管辖;法律、法规规定的其他条件。除法律、法规另有规定的,当事人向有管辖权的行政机关申请行政复议,应当在知道具体行政行为之日起15日内提出。复议机关应当自收到复议申请书之日起10日内,对是否受理申请作出决定并通知申请人。复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。复议决定一经送达即发生法律效力。除法律规定终局的复议外,申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内,或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院起诉。

行政诉讼是指受到行政处罚的当事人因不服行政机关的处罚决定,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益,在一定期限内,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的行为。提起行政诉讼应当符合下列条件:原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实根据;属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。除法律、法规另有规定的,公司、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。人民法院接到起诉状并审查后,应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。当事人对一审判决不服的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

根据上述行政复议和行政诉讼基本制度的规定和本条的规定,当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的,可在收到处罚决定之日起15日内向证券监督管理机构或者国务院授权的部门申请行政复议;也可在收到处罚决定之日起3个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,处罚决定不停止执行。这样规定,一方面便于当事人行使自己的权利,如果发生因证券监督管理机构或者国务院授权的部门认定事实不清或者适用法律不当,使当事人受到不应有的处罚时能得到及时的纠正和补救,可以有效的保护当事人的合法权益不受侵犯,同时对证券监督管理机构和国务院授权的部门也是一种监督和制约。另一方面又体现了证券监督管理机构和国务院授权的部门处罚决定的严肃性和权威性,保证它们能够依法履行职责,及时追究违法者的法律责任。

第二部分 释义 第十二章 附则

第二百一十一条 本法施行前依照行政法规已批准在证券交易所上市交易的证券继续依法进行交易。

本法施行前依照行政法规和国务院金融行政管理部门的规定经批准设立的证券经营机构,不完全符合本法规定的,应当在规定的限期内达到本法规定的要求。具体实施办法,由国务院另行规定。

【释义】 本条是对本法施行以后如何处理本法施行以前的证券和证券经营机构的规定。

一、依法在证券交易所上市交易的证券继续依法进行交易

本法颁布施行前,国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》、《可转换公司债券管理暂行办法》、《证券投资基金管理暂行办法》等行政法规,对有关证券到证券交易所上市交易进行了规范。上海、深圳两家证券交易所成立以后,有关部门和机构依照各行政法规的规定,批准了一些证券在这两家证券交易所上市交易。这些证券无论其过去批准的条件和程序如何,只要它们是由规定的部门或者机构依照国务院行政法规的规定批准上市交易的,在本法施行以后,依照本法规定的交易规则,继续在证券交易所进行交易,以保持市场规范的连续性和证券市场的稳定性。

二、现有的不完全符合本法规定的证券经营机构应当在规定的限期内达到本法规定的要求

在本法颁布施行前,国务院和国务院金融行政管理部门颁布了一些规范证券经营机构的行政法规和规章,如《中国人民银行关于设立证券公司或类似金融机构须经中国人民银行审批的通知》、《中国人民银行关于金融机构设置或撤并管理的暂行规定》、《金融机构管理规定》、《金融信托投资机构管理暂行规定》等,对证券公司以及从事证券业务的信托投资公司的设立条件和程序等,作出了规定。有关部门依据行政法规和国务院金融行政管理部门的规定,批准设立了一些证券经营机构,如证券公司、信托投资公司的证券部等,经营证券业务。在本法颁布以前,经批准设立的信托投资公司证券部要大大多于经批准设立的证券公司。为了保证金融业的健康发展,本法在总则中规定,证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理,证券公司与银行。信托、保险业务机构分别设立。还规定,设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,不得经营证券业务。同时,本法还对证券公司的设立条件和有关程序进行了规定,这些条件和程序,与行政法规和国务院金融行政管理部门规定的条件和程序,并不完全相同。所以,在本法施行前依照行政法规和国务院金融行政管理部门的规定经批准设立的证券经营机构,在本法施行后,有可能存在不完全符合本法规定的情况。对于不完全符合规定的证券经营机构,包括证券公司和信托投资公司证券部,只要它们是依照行政法规和国务院金融行政管理部门的规定经批准设立的,在本法施行以后、并不立即丧失其合法地位,它们仍然可以依法经营证券业务,但它们应当在规定的限期内达到本法规定的要求。现存的不完全符合本法规定的证券经营机构,如果在规定的期限内未能达到本法规定的要求,则不得以证券公司的名义经营证券业务。

三、现有证券经营机构的具体实施办法由国务院另行规定

现有证券经营机构,不完全符合本法规定的,要逐渐达到本法规定的要求。但至于具体如何使证券经营机构达到本法规定的要求,从现在开始到最后符合本法规定要求的期限有多长,本法并没有作详细的规定,而是授权国务院对此规定具体的实施办法。在国务院具体的实施办法出台以后,现有的不完全符合本法规定的证券经营机构,必须依照国务院的规定,在具体实施办法规定的期限内在到《证券法》规定的要求。

第二百一十二条 本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤,由国务院另行规定。

【释义】 本条是对授权国务院规定客户交易结算资金的实施步骤的规定。

本法明确规定,客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行,单独立户管理,以确保客户的交易结算资金不被证券公司或者其业务人员挪用。但目前的做法是客户向证券公司交付保证金,由证券公司统一开户保存。所以,目前的做法与本法的规定有一定的距离。由于本法带有阶段性的特点,其原则是将当前有条件制定的规范加以制定,一些当前尚不能作具体规定的,应当作出原则性的规定,所以,本法在规定客户交易结算资金的同时,又授权国务院对关于客户交易结算资金的规定的实施步骤,另行规定,使证券市场能够保持其连续性和稳定性,保证证券市场有序地发展。

第二百一十三条 境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的,具体办法由国务院另行规定。

【释义】 本条是对授权国务院规定B种股票的规定。

在我国的股份制试点过程中,根据某种特殊需要发行了供境外人士、机构以外币认购和交易的境内公司股票,即通常所称的B种股票。目前B种股票在发行和交易上,与供中国公民和法人认购和交易的股票有所不同,例如,《深圳市人民币特种股票管理暂行办法》、《上海市人民币特种股票管理办法》专门对B种股票的发行和交易作出了规定。为了使市场规范保持必要的连续性,考虑到B股发行对象和认购、交易的币种难以与A股并轨,因此,本条授权国务院另行规定B种股票认购和交易的具体办法。

第二百一十四条 本法自1999年7月1日起施行。

【释义】 本条是对证券法生效日期的规定。

法律的施行日期是指法律生效的日期。本法自1999年7月1日起施行是指本法自1999年7月1日起生效。本法自生效以后产生以下法律后果:一是本法开始在中华人民共和国境内生效,凡属于本法调整范围内的证券,自1999年7月1日起,均应依据本法的规定发行和交易;二是现有的法律、法规和规章的规定与本法相抵触的无效,应以本法的规定为准;三是有关部门应当根据本法的授权及时制定具体的规定。

《证券法》于1998年12月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过,但其施行日期为1999年7月1日,其间相隔半年时间。之所以这么规定,是考虑到《证券法》涉及的人员较广,为了使广大的公民能够充分了解本法的内容,以及有关机构和部门能够充分熟悉、理解、掌握本法的内容,从而保证本法能够得到有效的遵守和执行,从通过到施行需要留有一段时间供大家学习、准备。同时,在本法通过以前,有关的部门和机构为监督管理证券市场,颁布了一系列的规定,这些规定都需要时间来进行清理,以废除那些与本法相抵触的规定,保证本法的顺利施行。此外,本法规定的一些措施、制度等,需要一些配套规定进行具体化,有关部门和机构也需要时间来作出具体的规定。所以,本法并不是自通过之日起生效,而是需要过一段时间才能生效。

虽然由于上述各种原因,本法需要过一段时间才能生效,但生效的时间也不能离通过的时间太长。因为我国目前证券市场中存在的诸多问题,需要有一部法律来进行规范,长期缺乏法律规范,不利于证券市场的健康发展。而且本法如果长期不生效,会影响投资者的信心,也会使一些人利用这个期间钻法律的空子。从各种因素分析,从通过到生效的时间以半年为宜,因此,本条规定《证券法》自1999年7月1日起施行。

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